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LE RETOUR DES APPORTS EN INDUSTRIE


Dans la tradition française du capitalisme sans capital, voici le grand retour des apports en industrie. Cette pratique avait disparu de la législation sauf dans le cas particulier des SCOP et autres structures précisément non capitalistes. Voilà qu’au nom des start-ups, le législateur réintroduit les apports en industrie d’abord dans les SARL puis dans les SAS, cette forme sociale qui constitue décidément un « safe-harbour » contre toutes les directives européennes.

Cette renaissance ne va pas sans soulever des problèmes à la fois financiers et comptables.

Que valent les apports en industrie ? [1]

Dans un récent article, le professeur Massart[2] n’hésite pas à proclamer que le savoir-faire est parfaitement évaluable soit par ses coûts passés soit par ses gains futurs. Il ajoute que le savoir-faire personnel l’est également. Voire…

À ces affirmations péremptoires, il faut apporter quelques nuances :

- Un savoir-faire est évaluable à la condition :

. de pouvoir le cerner précisément,

. d’apprécier sa durée de vie, qui dépend à la fois d’une appréciation scientifique ou commerciale (quand sera-t-il périmé) et économique (quelle est la position concurrentielle de l’entreprise en possession du savoir-faire).

- Dans le cas d’un savoir-faire personnel et non plus collectif, aux difficultés qui viennent d’être relevées s’ajoutent les incertitudes liées à la personne du détenteur du savoir faire : durée de vie de la personne, durée de sa présence dans la société bénéficiaire de l’apport…

Dans une logique assez curieuse, après avoir décidé que les apports de savoir-faire étaient toujours évaluables, le savant auteur reconnait que ce n’est pas la valeur absolue des apports qui compte mais la valeur relative sans tenir compte du facteur temps (??).

À l’appui de sa démonstration, M. Massart prend l’exemple d’un jeune avocat de 30 ans recevant normalement un salaire de 150 000 € et désirant s’associer avec un confère plus âgé (50 ans), qui lui en gagne 300 000 €. « Dans son partage des bénéfices, l’avocat senior voudra normalement obtenir une quote-part des bénéfices deux fois supérieure à celle de son jeune confrère. Pourtant si nous calculons la valeur des apports de chacun, on constate en partant du principe que les deux associés travailleront jusqu’à 60 ans, que le jeune avocat fournit un apport d’une valeur théorique de 4,5 M€ alors que l’avocat senior n’est en théorie que de 3 M€ ». Il en déduit que pour un apport de savoir-faire en continu, l’actualisation des bénéfices futurs n’a pas d’intérêt sans nous expliquer d’ailleurs par quoi la remplacer. Il conclut que « ce n’est pas l’évaluation des apports qui compte mais la clé de répartition des droits sociaux qui découle d’une négociation entre les associés ».

Certes la valeur relative apports en industrie/rémunération des apports est capitale puisque c’est d’elle que dépend l’équité de l’opération. Encore faut-il pouvoir comparer les deux termes de la fraction, ce qui nous ramène inéluctablement à la valeur du savoir-faire !

En réalité derrière cet exemple simple se dissimulent quelques questions très difficiles :

- Comment distinguer l’apport de savoir-faire transmissible instantanément, assimilable à un apport en nature, de l’apport en industrie ? Comment distinguer par exemple la valeur de l’individu et la valeur de son carnet d’adresses ?

- En cas de sortie ultérieure de l’apporteur, comment se gère la protection par la bénéficiaire du savoir-faire apporté ? C’est la question de la clause de non-concurrence ; c’est aussi la question de la rétrocession des actions reçues. A quelle valeur et pour quel nombre d’actions ?

- Même réduit à une « simple » force de travail, qui peut être estimée en fonction des salaires comparables, l’évaluation de l’apport en nature ne peut se réduire à une simple addition des rémunérations annuelles. Elle suppose que l’on tienne compte, comme dans tout calcul actuariel :

. de la durée de vie des individus,

. de la durée estimée de présence future dans l’entreprise,

. de l’évolution normale des rémunérations,

. des taux d’actualisation qui dépendent du risque de l’entreprise.

À titre d’illustration, je me suis livré à quelques calculs sur la base des données du professeur Massart, en retenant le taux de mortalité des tables officielles et en supposant que B a deux fois les chances de A de rester dans le cabinet jusqu’à 60 ans.

A B
rémunération initiale 150 300
Durée résiduelle de carrière 30 10
taux net (actualisation – hausse des salaires) 2% 3%
Probabilité de décès 13,60% 9,30%
Probabilité de maintien dans le cabinet 45% 90%
Valeur actuelle des services 1 306 2 089

La proportion des actions au sein du capital de la société après apport devrait donc être de 38%/62%. On est très loin des conclusions du professeur Massart.

Comment comptabiliser les apports en industrie ?

La question n’appelle pas les mêmes réponses selon que l’on se situe dans le cadre des comptes sociaux en normes françaises ou des comptes consolidés en normes IFRS.

Dans les comptes sociaux

La comptabilisation de l’apport en lui-même ne pose pas de difficulté de principe. Elle doit être faite à la valeur réelle de l’apport. La suite est plus problématique : ce savoir-faire doit être amorti. Selon quelles modalités ? Pour y répondre, il faut prendre parti sur les paramètres qui viennent d’être recensés.

Dans les comptes consolidés en IFRS

Conformément aux dispositions d’IFRS 2[3], s’agissant de paiement fondé sur des actions à destination de membres du personnel, les règles sont les suivantes :

- Le montant de l’augmentation de capital est fixé par référence à la juste valeur des actions émises,

- En contrepartie, il est comptabilisé à l’actif une charge constatée d’avance pour le montant de l’augmentation de capital. C’est du moins la solution qui nous semble pouvoir être retenue sachant que dans l’IFRS 2, il n’est envisagé d’émission d’actions qu’en contrepartie de services passés ou présents (et non futurs comme dans notre cas de figure), ce qui conduit à comptabiliser la contrepartie de l’augmentation de capital directement en charges.

- Cette charge sera progressivement reprise en résultat en fonction des paramètres évoqués ci-dessus.

Produit dangereux !

On soulignera pour terminer le risque que constitue l’apport en industrie pour les deux parties s’il n’est pas accompagné d’engagements précis :

- la société bénéficiaire a tout versé en contrepartie de services qui restent à venir

- l’apporteur peut n’avoir aucune contrepartie de son travail si les actions reçues ne valent rien.

En bref et sans être grand augure, les apports en industrie risquent surtout de bénéficier aux experts et avocats chargés d’abord de les mettre en musique puis de les détricoter !

Dominique LEDOUBLE


[1] Parmi les opérations récentes, les opérations Ofi/Adi ressemblent beaucoup à des apports en industrie (talent du gérant), et TCW.
[2]
T. Massart – Les apports de savoir-faire dans la SAS – Joly Sociétés 2009 § 233
[3]
IFRS 2 Paiement fondé sur des actions §10 et s. et PriceWaterhouseCoopers – Mémento IFRS 2009 § 28963

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IL Y A EXPERT ET EXPERT…

Lorsque deux personnes ne sont pas d’accord sur la valeur d’une participation, elles conviennent souvent de faire appel à un expert pour en fixer le prix. Le mot expert étant pris en l’occurrence dans son usage général et non dans son acception juridique puisque la décision du tiers évaluateur choisi par les parties s’impose à elles, ce qui va au-delà du statut d’un expert qui, devant les tribunaux, concourt à l’information du juge, celui-ci restant cependant libre de sa décision.

Deux dispositions juridiques sont applicables en la matière :

-          l’article 1592 C.Civ., disposition générale relative au contrat de vente, permettant aux parties de s’en remettre à l’arbitrage d’un tiers pour la fixation du prix de l’objet cédé ;

-          l’article 1843-4 C.Civ., applicable « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société » et confiant à un expert le soin de déterminer la valeur de ces droits.

Largement utilisés dans la pratique, ces deux articles avaient généré relativement peu de jurisprudence jusqu’au début des années 2000. Les choses on changé depuis et créé progressivement une situation complexe, mouvante et pour tout dire peu satisfaisante, au regard surtout des opérations transnationales, notamment parce ce qu’elle réduit la prévisibilité de la procédure.

A-t-on le choix de l’article ?

La réponse est négative ; dès lors que le litige est né entre deux actionnaires, c’est l’article 1843-4 qui s’applique. C’est une disposition d’ordre public. Seules les transactions faisant intervenir un tiers ou celles qui ne portent pas directement sur un achat/vente (options promesses…) peuvent être éligibles à l’article 1592. Il en résulte en particulier que le processus de désignation de l’expert, laissé à la libre volonté des parties dans l’article 1592, est impérativement fixé dans l’article 1843-4. Dans ce dernier cas, en cas de désaccord entre les parties, l’expert est désigné par « ordonnance du Président du Tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». La jurisprudence de la Cour de Cassation enjoint aux tribunaux et aux parties de respecter scrupuleusement cette procédure. Il n’est par exemple pas loisible aux parties de s’en référer à une institution d’arbitrage pour choisir l’expert.

Le choix de l’expert sera donc laissé au hasard des connaissances du Président du Tribunal concerné ; il faut souhaiter que les parties puissent au moins se mettre d’accord sur une liste de noms possibles, si elles veulent éviter les conséquences d’un choix malencontreux.

L’expert est-il libre de son évaluation ?

C’est la question la plus récemment débattue. La Cour de Cassation vient par deux fois d’indiquer à des Cours d’Appel réticentes que l’expert désigné au titre de l’article 1843-4 doit être totalement libre de son appréciation et ne saurait être tenu par les formules d’évaluation qui figurent dans les statuts ou les pactes d’actionnaires. Inutile donc de se mettre d’accord en amont sur des dispositions précises quant à l’évaluation future des actions : l’expert est souverain[1] !

Quelle procédure devant l’expert ?

L’expert n’est pas tenu au principe du contradictoire. Partant du principe que le tiers n’est pas un juge, la Cour de Cassation en déduit logiquement que rien ne l’oblige à fixer son prix de manière contradictoire. Sans donc le moindre échange, les parties peuvent voir surgir une décision concoctée par le tiers tout seul dans son coin…

Là encore, les parties seront avisées de se mettre d’accord sur une procédure :

-          assurant le contradictoire dans la préparation du rapport ;

-          permettant aux parties d’avoir connaissance de la position de l’expert sur la base d’un pré-rapport[2].

De quel recours disposent les parties mécontentes de la décision de l’expert ?

En principe aucun, sauf erreur grossière ; cette règle est valable quel que soit l’article du code en cause. Si les mots ont un sens, l’erreur n’est grossière que si elle saute aux yeux d’une personne non spécialiste, ce qui est le cas du juge. Mais la fenêtre ainsi ouverte laisse place au plaideur de mauvaise foi. Reconnaissons toutefois que la jurisprudence ne lui laisse pour le moment que peu d’espoir.

La Cour de Cassation a ouvert une nouvelle voie de recours, indirecte certes mais efficace. L’erreur grossière permet d’anéantir la procédure et de repartir à zéro ; satisfaisant sur le principe, mais long et coûteux. Mais la partie insatisfaite peut aussi rechercher la responsabilité professionnelle de l’expert ; en cas de faute, il devra réparer le dommage causé, lui ou son assureur. Une voie plus facile pour obtenir réparation de l’erreur alléguée sur la fixation du prix.

Cette jurisprudence ne remet pas en cause le prix fixé mais ouvre un autre front, contre l’expert cette fois. Ce dernier sera bien avisé de faire signer à l’avance une clause de renonciation à poursuite sauf faute lourde ; la plupart de ces missions sont en effet litigieuses par nature même si juridiquement le tiers n’est pas un arbitre tranchant un différend. Il est donc tentant pour le perdant d’alléguer la faute, même légère de l’expert.

Le résultat des courses

Il serait temps que la Cour de Cassation se rende compte que ces procédures, loin d’être anecdotiques :

-          portent souvent sur des sommes importantes et impliquent régulièrement des parties étrangères ;

-          organisent les cessions dans les grands groupes ou les réseaux de franchisés[3].

Le scénario n’est nullement fictif dans lequel deux sociétés étrangères, se disputant sur le prix d’une société française de taille significative qui relève d’un Tribunal de Commerce rendant quelques décisions par an[4] :

-          se voient imposer un expert habitué aux cessions de fonds de commerce locales ;

-          découvrent le rapport dudit expert fixant le prix sans en avoir jamais discuté avec lui ;

-          n’ont en réalité pas d’autre choix que d’accepter ce prix, faute pour l’expert d’être convenablement assuré.

Ne relève pas davantage de la fiction la situation où, à vouloir protéger les franchisés, la Cour aura stoppé la fluidité du marchés des points de vente dans les réseaux organisés en franchise ; faute de prix rapidement déterminable, pas de crédit pour l’acquéreur, pas de sortie pour le cédant.

Le droit français a la réputation d’être peu prévisible. Ce n’est certes pas avec des jurisprudences de ce genre, que les choses vont changer. Essayons d’être positifs : le Professeur Paillusseau propose une solution élégante pour limiter les effets néfastes de l’article 1843-4.  L’interdiction des clauses léonines a longtemps pesé sur la validité des pactes d’actionnaires ou des contrats de portage ; la question est désormais derrière nous : seules les clauses statutaires peuvent être soumises à cette interdiction et non les dispositions extra-statutaires. De même pourrait-on décider que l’article 1843-4 ne s’applique qu’aux cessions visées par les statuts, celles qui sont incluses dans des  pactes extra-statutaires relèvent de la liberté contractuelle et donc de l’article 1592.

Le Professeur Couret[5] prône quant à lui le recours à la SAS où l’application de l’article 1843-4 n’est que subsidiaire, «si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions[6] ». Il reste à convaincre la Cour de Cassation que la liberté de la SAS résiste à l’ordre public de l’article 1843-4…

La doctrine réalise peu à peu l’ampleur des dégâts et cherche les moyens de faire revenir la Cour à de plus sages positions. Elle est dans son rôle.

Dominique LEDOUBLE


[1] Cf. le dernier arrêt de principe : Cass.Com. 5 mai 2009 JCP E 2009.1632 note Mortier.
[2] Solution adoptée par le Code de Procédure Civile en matière d’expertise au sens habituel du terme.
[3] On ne s’étonnera pas que l’arrêt de cassation cité ci-dessus concernait Intermarché.
[4] Il en subsiste, même après le récent nettoyage de la carte judiciaire !
[5] Cass.Com. 5 mai 2009 note Couret Joly Sociétés 2009 N° 147.
[6] Art. L227-189 c. com.

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