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DEUX ARRÊTS EN MATIÈRE DE CESSION DE DROITS SOCIAUX

La Cour de Cassation tricote ou détricote selon les cas sa jurisprudence en matière de contentieux des fusions-acquisitions. Parmi les décisions récentes, relevons deux arrêts dignes d’intérêt.

1° Les déclarations sont-elles des garanties ?

Les contrats de garantie d’actif et de passif commencent généralement par une longue série d’affirmations du cédant sur la conformité de l’entreprise aux règles applicables aux divers aspects de son activité. Ces déclarations ont un intérêt pratique non négligeable :

- elles obligent le cédant à mettre noir sur blanc une forme de testament de sa gestion,

- elles fournissent de nombreuses informations au cessionnaire.

Ont-elles pour autant une portée juridique ? La doctrine a longtemps répondu par la négative, considérant qu’il s’agissait là de « clauses de style ». Elle a commencé à changer d’avis à partir de 2007 avec un article du professeur Paillusseau[1]. Loin d’être de simples indications, les affirmations constituent de véritables engagements du cédant. Au cas où les affirmations faites s’avèreraient fausses, le cédant devrait indemniser le cessionnaire des conséquences dommageables de ces affirmations. Il s’institue donc une véritable garantie de conformité qui pèse sur le cédant. Un récent arrêt de la Cour de Cassation a décidé que les cédants doivent au cessionnaire la différence entre les fonds propres réels et les fonds propres affichés dans les derniers comptes du cédant, qui avaient fait l’objet d’une affirmation de sincérité de sa part[2].

Il est donc temps, soit de réduire les affirmations dont il apparait qu’elles ne sont pas gratuites, soit d’en vérifier soigneusement le bien-fondé.

2° L’article 1843-4 C.civ. va-t-il rentrer dans son cadre d’origine ?

La pratique s’est légitimement émue du tournant pris à partir de 2009 par la Cour de Cassation dans l’application de l’article 1843-4 du Code Civil. On rappelle que cet article fixe les conditions de recours à un expert pour fixer le prix de parts sociales lorsque des actionnaires ne parviennent pas à se mettre d’accord entre eux.

A partir d’un arrêt remarqué de 2009, la chambre commerciale a posé le principe qu’en cas d’application de cet article, l’expert désigné n’était pas tenu d’observer les méthodes d’évaluation fixées par les parties dans les statuts, dans une promesse de cession voire même dans des pactes extra-statutaires. Il lui appartenait de fixer librement les méthodes qui lui paraissaient les plus pertinentes. On ne pouvait qu’être surpris par une telle négation des engagements contractuels ! La doctrine et les praticiens se sont donc mobilisés pour alerter les hauts magistrats sur les dangers que leur jurisprudence faisait peser sur le fonctionnement de groupes aussi divers que les groupes coopératifs de la grande distribution ou  les grands cabinets d’audit, organisations où l’entrée et la sortie du capital sont fixées dans des formules financières très précises.

Cet effort d’explication a–t-il porté ses fruits ? En tout cas dans un arrêt récent, la Cour a rejeté une demande de QPC sur l’article 1843-4, en indiquant de manière subreptice que l’article ne s’applique que s’il y a « désaccord sur la valeur », formule différente de la formulation légale « en cas de contestation ». M. Lienhard[3] y voit un glissement notionnel : si les statuts ou les conventions stipulent une méthode d’évaluation, les parties sont nécessairement d’accord sur cette méthode ; leur désaccord ne peut donc plus porter que sur l’application de ladite méthode.

Subtil… Attendons la suite !

Dominique LEDOUBLE


[1] J. Paillusseau – La garantie de conformité dans les cessions de contrôle – JCP E 2007.1238. Egalement A. Couret & Ph. Rosenpick – L’articulation entre déclarations et clauses de garantie de passif – Dr.&  patr. 2008 N° 175.
[2]
Cass. Com. 2 févr. 2010 – JCP E 2010.1391 note Leobon.
[3]
Cass. Com. 8 mars 2011 note Lienhard D. 2011.816 et B. Dondero – article 1843-4 du code civil : clarifications suggérées – Mélanges Tricot 2011.

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Perte de chance : pour sortir des formules creuses

Le chaos des transports aériens dû au volcan islandais se révèle avoir un coût économique considérable. Une catégorie particulière de ces coûts va probablement exploser, celle des occasions perdues : rendez-vous manqués, contrats non signés, absence à des examens ou concours, annulation de procédures… une occasion de faire le point sur l’évaluation de certaines de ces « pertes de chance » et leur traitement par les tribunaux.

LA PERTE DE CHANCE

Rappel de la théorie de la perte de chance

Sur le plan juridique, la Cour de Cassation réaffirme de manière constante sa doctrine, à la fois claire dans son énoncé et délicate dans son application :

-          La perte d’une chance (ou d’une possibilité d’éviter un dommage) est un dommage réparable dans les conditions du droit commun de la responsabilité civile. C’est bien un préjudice né et actuel ;

-          Le quantum du préjudice n’est pas égal au montant du bénéfice perdu mais à la valeur de la chance que le plaignant avait de le réaliser : celui à qui on a dérobé un ticket de loterie gagnant ne sera pas indemnisé du montant du gros lot qu’il n’a pas touché mais de la valeur de la chance qu’il avait de gagner, probablement approximée par le prix du billet.

-          L’appréciation de la valeur du gain manqué est du ressort exclusif des juges du fond, dès lors qu’ils respectent le principe posé par la Cour de Cassation selon lequel « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ».

L’imprévisibilité du résultat est non seulement liée à l’absence de contrôle de la Cour de Cassation sur les décisions judiciaires de cette nature mais aussi à l’imprécision du mode de calcul, qui dépend de deux appréciations :

-          La valeur du « sous-jacent », le gain espéré ou la perte évitée

-          La probabilité de gagner ou d’éviter de perdre.

La perte de chance en matière de placement financier

Concentrons-nous sur une catégorie de pertes de chance propres au marché financier, celle de l’actionnaire qui s’estime lésé par la communication financière d’un émetteur. Dans ce cas de figure, la Cour de Cassation accepte l’idée qu’il existe un préjudice de l’actionnaire distinct du préjudice de la société elle-même[1].  Il reste à l’estimer : la Cour de Cassation rejette toute demande d’indemnisation fondée sur la différence entre le cours d’achat ou du jour et ce qu’aurait été ce cours en l’absence du phénomène perturbateur. Elle n’accepte d’indemniser « que la perte de chance d’avoir investi ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à celui déjà réalisé »[2]. L’application de ce principe à un cas concret ne peut manquer de décevoir le praticien financier. Si l’on prend le cas des actionnaires de Sidel, ils ont été indemnisés de leur perte de chance à raison de 10 € par action qui envalait au moins 80 €, sans d’ailleurs que la Cour d’Appel de Paris daigne en rien nous donner les clés de son calcul[3].

Mme Schiller[4] dans une décision récente approuve cette ligne de pensée dont elle pense trouver le fondement dans le caractère certain que doit avoir un préjudice pour être indemnisable. Mêlant le fait et le droit, Mme Schiller nous explique également que la méthode de la Cour de Cassation « permet de contourner toutes les incertitudes qui rendent si difficiles l’évaluation du préjudice »… Bref elle voit dans cette jurisprudence qui tend à devenir un standard juridique, un progrès considérable. On nous permettra d’être d’une opinion tout à fait inverse. Non seulement la formule retenue par la Cour s’éloigne de ses propres principes mais encore elle pose une règle qui ne permet pas au décideur de calculer son risque. En cette matière comme en beaucoup d’autres, la prévisibilité du droit français laisse beaucoup à désirer.

PROPOSITION D’EVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE

Notre proposition tient en deux points :

- dans notre cas de figure la théorie de la perte de chance n’ a pas sa place,

- à titre subsidiaire, si elle doit être conservée, essayons de quantifier cette perte de chance.

La théorie de la perte de chance n’a pas sa place

Sous peine de voir les actionnaires mécontents vont chercher Outre-Atlantique l’indemnisation qu’ils ne trouvent pas en France, il me semble nécessaire de poser  des principes clairs d’indemnisation au moins dans les cas où elle se justifie juridiquement.

Sur le plan des principes

On conçoit qu’il y ait quelque difficulté à tenir pour certain le préjudice correspondant à une perte boursière qui peut n’être que temporaire ou qui ne devient définitive que pour l’actionnaire qui vend ses titres, décision qui ne regarde évidemment que lui. Cette façon de voir ne s’applique pas à notre cas de figure : le sort ultérieur du cours est sans incidence sur le préjudice qui naît de l’acquisition par un investisseur d’une action à un cours qui est faussé par une communication financière non sincère.  Ce préjudice est certain dans son principe l’actionnaire a acheté à un cours trop élevé et selon l’évolution ultérieure du cours, sa plus-value sera réduite (ou sa moins-value aggravée) du préjudice de départ. Son préjudice est figé à la date de son acquisition à la différence entre le prix auquel il a acheté et celui auquel il aurait acheté si les informations publiées par l’émetteur avaient été correctes. Pourquoi donc parler de perte de chance ? Parce que la décision d’investir en bourse était risquée ? Pas plus que celle de prendre sa voiture et d’être la victime d’un accident. Parce que le préjudice est difficile à estimer ? Nous allons le voir, pas davantage que de fixer le taux d’invalidité de notre automobiliste.

Sur le plan du calcul

La recherche du cours théorique, celui auquel aurait dû acheter l’investisseur si l’information de l’émetteur avait été correcte, n’a rien de divinatoire, contrairement à ce que semble penser Mme Schiller. Elle s’appuie en pratique sur des méthodes sur lesquelles il existe un  corpus théorique abondant et qui ont largement subi l’épreuve de la pratique au moins aux Etats-Unis.

Les juges américains  indemnisent sur la base de la différence entre le cours constaté et le cours qui aurait du l’être (« the security’s true value »), celui-ci étant, de manière simplifiée,  approximé comme suit[5]. :

-          On recherche le rendement sur la période concernée d’un indice général (type CAC 40) pondéré du bêta du secteur,

-          On élimine de ce rendement les événements propres à l’entreprise au moyen d’une analyse d’événements

-          Ce rendement est appliqué :

.   soit au cours du dernier jour de cotation non vicié jusqu’au jour de la découverte de la fraude (approche « en avant ») ;

.   soit au cours du premier jour de cotation non vicié après découverte de la fraude (approche « en arrière »).

Comment quantifier la perte de chance ?

Acceptons maintenant l’idée (fausse à notre sens) selon laquelle l’actionnaire ne peut être indemnisé que d’une perte de chance. La question se pose de la valeur de la perte de chance d’avoir acquis une action non viciée. Peut-on quantifier ce risque ? Posons pour simplifier qu’il répond aux conditions d’une loi de Poisson :

-          Le nombre d’occurrences dans un intervalle de temps déterminé est stable dans le temps[6]

-          Les occurrences sont indépendantes les unes des autres.

Sur les sociétés cotées à la Bourse de Paris, supposons qu’on relève 3 cas par an d’information jugée trompeuse[7]. La loi de Poisson nous dit que la probabilité d’apparence d’un premier cas de fraude dans l’année  est de 15%[8].

Application rétrospective au cas Sidel

Rappel des faits

Au cours des années 1998 et 1999, Sidel  a mis au point un procédé dénommé Actis destiné à permettre l’embouteillage de boissons comme la bière ou les jus de fruits dans de meilleures conditions de conservation ce qui était de nature à lui ouvrir de nouveaux marchés ; le 29 avril 1999, Sidel a révélé au public l’existence de ce nouveau procédé aux débouchés prometteurs, information qui a entraîné une hausse de l’action qui passait de 84 € le 28 avril à un maximum de 138 € le 20 mai 1999.

Le 13 décembre 1999, l’hebdomadaire Investir publiait un entretien accordé par le président du conseil d’administration de la société au cours duquel celui-ci exposait le potentiel du procédé en termes de prévisions et de ventes, affirmant que la société avait déjà obtenu 15 commandes fermes de machines et prévoyait d’en livrer 35 à 60 en 2000, une centaine en 2001 et deux cents en 2002 ; il en tirait des prévisions de croissance, envisageant la possibilité de redevances pouvant représenter une amélioration de deux points du taux de marge nette en 2002.

La publication de cet article a provoqué une hausse momentanée de l’action de 100 € à 115 € suivie d’une baisse en raison de l’annonce quelques jours plus tard, lors de l’assemblée générale du 22 décembre 1999, d’un résultat d’exploitation en recul.

Malheureusement les commandes annoncées n’étaient pas réelles ; durant l’année 2000, l’action a continué à s’infléchir jusqu’à atteindre 50 € en décembre 2000. Dans ce contexte, le groupe suédois Tetra Laval a manifesté son intérêt pour l’acquisition de la société par OPA, opération réalisée peu après, les fraudes perpétrées par les dirigeants de Sidel ayant finalement été rendues publiques le 11 avril 2001.

Proposition de calcul

Prenons le cas d’un actionnaire ayant acquis un titre Sidel le 20 mai 1999 à 138 €. On supposera que le cours théorique à cette date est de 50 €, prix payé ultérieurement par Tetra Laval. Il a donc acquis un titre à un prix surévalué de 88 €.

Quel risque avait-il d’acquérir un titre vicié : 15 % d’après le calcul ci-dessus 0.15*88=13.2 €. Nous ne sommes pas très loin des 10 € alloués forfaitairement. C’est vraisemblablement un hasard.

Conclusion

La discussion sur la class action appliquée au droit des sociétés est assez théorique tant que l’indemnisation des actionnaires sera aussi faible d’une part, imprévisible d’autre part. Il est temps que des études empiriques viennent donner un cadre statistique à la perte de chance. Il est temps aussi que ce concept, qui a été un vrai progrès juridique, ne sorte pas des hypothèse où il a sa place, celui de l’aléa.

La doctrine ne semble pas vouloir considérer l’aspect monétaire du sujet, se contentant de considérations juridiques intéressantes mais théoriques. Saluons donc l’opinion dissidente de Didier Martin, qui, en praticien avisé, appelle à une évolution de la jurisprudence de la Cour de Cassation ![9]

Dominique Ledouble


[1] L’actif net de la société n’est pas en soi modifié par une communication financière non sincère. Il en irait différemment de toute situation dans laquelle la perte de l’actionnaire n’est que le reflet de la perte de substance de la société elle-même. Dans ce cas, l’actionnaire ne peut arguer d’un préjudice distinct de celui de la société ; sa demande d’indemnisation est vouée à l’échec.

[2] Cass. com. 9 mars 2010, JCP (E)  2010.1483 note Schiller. Cf. également N. Rontchevsky –  L’indemnisation du préjudice des actionnaires trompés par de fausses informations – Bull. JOLY Bourse 2010 §41.

[3] Paris, 17 oct. 2008 Bull. JOLY Bourse 2009 §4 note Dezeuze.

[4] S. Schiller – L’indemnisation du préjudice de l’actionnaire en cas de diffusion d’une information erronée – Dr. Soc. Août-sept. 2009 §12 et P.A. N° spécial 9-10 sept. 2010.

[5] Cf. Weil & alii – Litigation services handbook – ch. 17.4, « Estimating a security’s true value »

[6] Hypothèse évidemment simplificatrice.  On peut penser que le niveau de la réglementation, l’effectivité des contrôles ou la rigueur des sanctions sont des critères qui font varier le nombre d’occurrences. On peut penser également que pour un gros litige comme Vivendi, il en existe de plus nombreux sur les affaires moyennes (Titus Interactive, Regina Rubens, Gaudriot…). Il est peut-être nécessaire de stratifier la statistique selon qu’il s’agit d’une société du CAC 40 ou du compartiment C d’Euronext.

[7] Une analyse rigoureuse des cas intervenus sur les trente dernière années permettra de mieux fixer ce chiffre qui me semble en toute hypothèse un maximum.

[8] F(x)=µx*e/x ! est la formule de la Loi de Poisson. Ici nous avons F(1) = 3*e-3 = 0.1494.

[9] D. Martin – La réparation du préjudice des investisseurs en cas de fausse information – JCP (EA) 2010.1777

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IL Y A EXPERT ET EXPERT…

Lorsque deux personnes ne sont pas d’accord sur la valeur d’une participation, elles conviennent souvent de faire appel à un expert pour en fixer le prix. Le mot expert étant pris en l’occurrence dans son usage général et non dans son acception juridique puisque la décision du tiers évaluateur choisi par les parties s’impose à elles, ce qui va au-delà du statut d’un expert qui, devant les tribunaux, concourt à l’information du juge, celui-ci restant cependant libre de sa décision.

Deux dispositions juridiques sont applicables en la matière :

-          l’article 1592 C.Civ., disposition générale relative au contrat de vente, permettant aux parties de s’en remettre à l’arbitrage d’un tiers pour la fixation du prix de l’objet cédé ;

-          l’article 1843-4 C.Civ., applicable « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société » et confiant à un expert le soin de déterminer la valeur de ces droits.

Largement utilisés dans la pratique, ces deux articles avaient généré relativement peu de jurisprudence jusqu’au début des années 2000. Les choses on changé depuis et créé progressivement une situation complexe, mouvante et pour tout dire peu satisfaisante, au regard surtout des opérations transnationales, notamment parce ce qu’elle réduit la prévisibilité de la procédure.

A-t-on le choix de l’article ?

La réponse est négative ; dès lors que le litige est né entre deux actionnaires, c’est l’article 1843-4 qui s’applique. C’est une disposition d’ordre public. Seules les transactions faisant intervenir un tiers ou celles qui ne portent pas directement sur un achat/vente (options promesses…) peuvent être éligibles à l’article 1592. Il en résulte en particulier que le processus de désignation de l’expert, laissé à la libre volonté des parties dans l’article 1592, est impérativement fixé dans l’article 1843-4. Dans ce dernier cas, en cas de désaccord entre les parties, l’expert est désigné par « ordonnance du Président du Tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». La jurisprudence de la Cour de Cassation enjoint aux tribunaux et aux parties de respecter scrupuleusement cette procédure. Il n’est par exemple pas loisible aux parties de s’en référer à une institution d’arbitrage pour choisir l’expert.

Le choix de l’expert sera donc laissé au hasard des connaissances du Président du Tribunal concerné ; il faut souhaiter que les parties puissent au moins se mettre d’accord sur une liste de noms possibles, si elles veulent éviter les conséquences d’un choix malencontreux.

L’expert est-il libre de son évaluation ?

C’est la question la plus récemment débattue. La Cour de Cassation vient par deux fois d’indiquer à des Cours d’Appel réticentes que l’expert désigné au titre de l’article 1843-4 doit être totalement libre de son appréciation et ne saurait être tenu par les formules d’évaluation qui figurent dans les statuts ou les pactes d’actionnaires. Inutile donc de se mettre d’accord en amont sur des dispositions précises quant à l’évaluation future des actions : l’expert est souverain[1] !

Quelle procédure devant l’expert ?

L’expert n’est pas tenu au principe du contradictoire. Partant du principe que le tiers n’est pas un juge, la Cour de Cassation en déduit logiquement que rien ne l’oblige à fixer son prix de manière contradictoire. Sans donc le moindre échange, les parties peuvent voir surgir une décision concoctée par le tiers tout seul dans son coin…

Là encore, les parties seront avisées de se mettre d’accord sur une procédure :

-          assurant le contradictoire dans la préparation du rapport ;

-          permettant aux parties d’avoir connaissance de la position de l’expert sur la base d’un pré-rapport[2].

De quel recours disposent les parties mécontentes de la décision de l’expert ?

En principe aucun, sauf erreur grossière ; cette règle est valable quel que soit l’article du code en cause. Si les mots ont un sens, l’erreur n’est grossière que si elle saute aux yeux d’une personne non spécialiste, ce qui est le cas du juge. Mais la fenêtre ainsi ouverte laisse place au plaideur de mauvaise foi. Reconnaissons toutefois que la jurisprudence ne lui laisse pour le moment que peu d’espoir.

La Cour de Cassation a ouvert une nouvelle voie de recours, indirecte certes mais efficace. L’erreur grossière permet d’anéantir la procédure et de repartir à zéro ; satisfaisant sur le principe, mais long et coûteux. Mais la partie insatisfaite peut aussi rechercher la responsabilité professionnelle de l’expert ; en cas de faute, il devra réparer le dommage causé, lui ou son assureur. Une voie plus facile pour obtenir réparation de l’erreur alléguée sur la fixation du prix.

Cette jurisprudence ne remet pas en cause le prix fixé mais ouvre un autre front, contre l’expert cette fois. Ce dernier sera bien avisé de faire signer à l’avance une clause de renonciation à poursuite sauf faute lourde ; la plupart de ces missions sont en effet litigieuses par nature même si juridiquement le tiers n’est pas un arbitre tranchant un différend. Il est donc tentant pour le perdant d’alléguer la faute, même légère de l’expert.

Le résultat des courses

Il serait temps que la Cour de Cassation se rende compte que ces procédures, loin d’être anecdotiques :

-          portent souvent sur des sommes importantes et impliquent régulièrement des parties étrangères ;

-          organisent les cessions dans les grands groupes ou les réseaux de franchisés[3].

Le scénario n’est nullement fictif dans lequel deux sociétés étrangères, se disputant sur le prix d’une société française de taille significative qui relève d’un Tribunal de Commerce rendant quelques décisions par an[4] :

-          se voient imposer un expert habitué aux cessions de fonds de commerce locales ;

-          découvrent le rapport dudit expert fixant le prix sans en avoir jamais discuté avec lui ;

-          n’ont en réalité pas d’autre choix que d’accepter ce prix, faute pour l’expert d’être convenablement assuré.

Ne relève pas davantage de la fiction la situation où, à vouloir protéger les franchisés, la Cour aura stoppé la fluidité du marchés des points de vente dans les réseaux organisés en franchise ; faute de prix rapidement déterminable, pas de crédit pour l’acquéreur, pas de sortie pour le cédant.

Le droit français a la réputation d’être peu prévisible. Ce n’est certes pas avec des jurisprudences de ce genre, que les choses vont changer. Essayons d’être positifs : le Professeur Paillusseau propose une solution élégante pour limiter les effets néfastes de l’article 1843-4.  L’interdiction des clauses léonines a longtemps pesé sur la validité des pactes d’actionnaires ou des contrats de portage ; la question est désormais derrière nous : seules les clauses statutaires peuvent être soumises à cette interdiction et non les dispositions extra-statutaires. De même pourrait-on décider que l’article 1843-4 ne s’applique qu’aux cessions visées par les statuts, celles qui sont incluses dans des  pactes extra-statutaires relèvent de la liberté contractuelle et donc de l’article 1592.

Le Professeur Couret[5] prône quant à lui le recours à la SAS où l’application de l’article 1843-4 n’est que subsidiaire, «si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions[6] ». Il reste à convaincre la Cour de Cassation que la liberté de la SAS résiste à l’ordre public de l’article 1843-4…

La doctrine réalise peu à peu l’ampleur des dégâts et cherche les moyens de faire revenir la Cour à de plus sages positions. Elle est dans son rôle.

Dominique LEDOUBLE


[1] Cf. le dernier arrêt de principe : Cass.Com. 5 mai 2009 JCP E 2009.1632 note Mortier.
[2] Solution adoptée par le Code de Procédure Civile en matière d’expertise au sens habituel du terme.
[3] On ne s’étonnera pas que l’arrêt de cassation cité ci-dessus concernait Intermarché.
[4] Il en subsiste, même après le récent nettoyage de la carte judiciaire !
[5] Cass.Com. 5 mai 2009 note Couret Joly Sociétés 2009 N° 147.
[6] Art. L227-189 c. com.

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