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Expertise, Norme et Représentation de la Performance

Participation d’Olivier Cretté, le 6 juin 2016, à une table-ronde organisée au Conservatoire National des Arts et Métiers avec Anne Marchais Roubelat sur le thème Expertise, Norme et Représentation de la Performance.

Bonne lecture !

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« Non ter in idem »

Les cessions de contrôle sont décidément une source inépuisable de débats et la jurisprudence, une occasion d’améliorer la rédaction des contrats de cession ou de garantie.

Caveat emptor a-t-on coutume de dire dans une matière où les garanties légales sont de peu d’utilité. C’est oublier qu’il existe aussi des acquéreurs professionnels rompus à toutes les subtilités de la rédaction d’actes et devant lesquels il faudrait probablement retourner la maxime latine. Une récente jurisprudence va nous permettre d’illustrer notre propos.

LA REALITE FINANCIERE

Un cas banal

Supposons que dans la négociation d’une cession d’entreprise, les due diligences de l’acquéreur lui font découvrir qu’un risque d’une certaine importance n’est pas provisionné dans les derniers comptes annuels de la cible alors que sa probabilité d’occurrence conduit nécessairement à ce qu’il le soit. Le risque, une fois connu, est évidemment pris en compte par l’acquéreur dans la fixation du prix.

L’histoire pourrait s’arrêter là, mais c’est sans compter sur les procédures contractuelles usuelles dans le contrat de cession ou la convention de garantie d’actif et de passif.

La procédure d’arrêté des comptes de cession

Il est de coutume, au moins dans les cas où l’acquéreur établit des comptes consolidés[1], d’arrêter des comptes à la date de cession puisque c’est cette date qui définit au plan comptable le changement de contrôle et donc l’appropriation, par l’acquéreur, des résultats de la cible[2]. Le contrat de cession prévoit alors une procédure d’arrêté contradictoire de ces comptes faisant appel, en cas de désaccord entre les parties, à un tiers conformément à l’article 1592 C.Civ. La différence entre les comptes de cession et les derniers comptes connus va affecter le prix à due concurrence[3].

Imaginons que lors de l’arrêté des comptes de cession, le cessionnaire obtienne du cédant ou du tiers saisi en cas de désaccord, la réduction du prix à hauteur de la provision manquante. Il aura en substance obtenu deux fois le paiement de la provision.

La mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif

Notre acquéreur va-t-il s’arrêter là ? Il aurait bien tort car dès que le fait générateur de la provision va se réaliser, il va pouvoir mettre en œuvre la garantie. Il faut voir en effet que la garantie, signée en même temps que le contrat de cession, est fondée, dans l’immense majorité des cas, sur l’affirmation par le cédant que les comptes annuels les plus récents sont exacts et que le garant indemnise le cessionnaire de tout fait qui contredit cette affirmation. Ce sont les derniers comptes annuels qui sont la base de la garantie et non les comptes de cession qui, la plupart du temps, restent à établir au moment où les parties signent la convention de garantie. Faute d’une rédaction appropriée, notre acquéreur va donc en réalité être indemnisé une troisième fois !

Du simple exemple qui vient d’être donné, il peut résulter pour le cessionnaire que le risque a été payé trois fois : une fois de manière implicite parce que le prix en a tenu compte, deux fois au titre de l’ajustement des comptes de cession d’une part, de la garantie d’actif et de passif d’autre part.

LA POSITION JURIDIQUE

La question se pose de savoir si, en l’absence de clause contractuelle venant exclure la double ou triple indemnisation du risque que nous venons de relater, il est possible au cédant de s’y opposer.

La jurisprudence actuelle

Un récent arrêt de la Cour de Cassation vient de confirmer que la connaissance par l’acquéreur de certains passifs latents dans les comptes de la société qu’il s’apprête à acheter, n’est pas en soi un obstacle à ce que postérieurement à la transaction, il mette en œuvre la garantie d’actif et de passif[4].

Sous prétexte que le contrat de garantie est innommé et donc que son interprétation doit se faire au plus près de la lettre du contrat[5], la Cour de Cassation admet en réalité que le cessionnaire puisse s’enrichir sans raison.

S’agissant de la procédure d’ajustement des comptes de cession, on ne peut plus parler d’un contrat innommé puisqu’il s’agit bien d’un contrat de vente. Comme le fait justement remarquer le Professeur Dondero, l’article 1642 du Code Civil dispose que « le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et donc l’acheteur a pu se convaincre lui-même ». Il est tentant d’en faire ici application.

Essayons d’aller plus avant et commençons par distinguer deux situations légèrement différentes :

-         Prenons d’abord celle de l’acquéreur qui connaissait l’existence d’un passif non comptabilisé avant de conclure :

  • Le contrat de cession : Peut-il être considéré comme de bonne foi lorsqu’il en demande le remboursement à travers l’ajustement du prix[6] ? Au visa de l’article 1134 C.Civ., la Cour de Cassation n’aurait-elle pas pu recourir à la dernière phrase du texte ? Ne peut-on faire ici application de l’article 1642 sur les vices cachés ?
  • Le contrat de garantie : certes, ce n’est pas un contrat d’assurance au sens juridique du terme. Nous sommes cependant dans le cas d’une garantie donnée sur des faits inconnus et qui, pour beaucoup, ne se sont pas encore produits. Il y a donc bien une notion d’aléa. N’est-ce pas cependant de l’essence même de la convention que le garant n’indemnise pas des faits connus du bénéficiaire dès la conclusion du contrat, faute d’existence d’un aléa ?

-         Intéressons-nous ensuite à la situation différente dans laquelle l’acquéreur n’a découvert l’existence du risque qu’au moment de l’arrêté des comptes de cession et a été indemnisé par l’ajustement du prix. Comment justifier qu’il le soit une seconde fois au titre de la garantie ? Reste-t-il véritablement une cause à sa demande d’indemnisation, particulièrement si la garantie est en réalité construite comme une réduction du prix ? Si l’on raisonne en termes de procédure, ne peut-on pas considérer que la première procédure l’a rempli de ses droits et que sa seconde demande doit faire l’objet d’une fin de non-recevoir ?

La jurisprudence qu’on voit souvent hardie pour interpréter la volonté des parties se montre en la matière d’une grande prudence. C’est une incitation à une rédaction soigneuse des contrats mais au risque d’augmenter encore leur volume !

Dominique LEDOUBLE


[1] Art. 1020 du Règlement CRC 99-02 en normes françaises et IFRS 3 §8, en normes internationales. Dans les cas où l‘acquéreur établit seulement des comptes sociaux, on peut simplifier les choses et poser, comme en matière de fusion, que la cession sera rétroactive au début de l’exercice en cours ou bien attendre la date de clôture de l’exercice social de la cible. Dans ce dernier cas, l’ajustement éventuel portera sur les comptes arrêtés à cette date.

[2] L’arrêté peut porter sur les capitaux propres ou seulement sur la dette financière nette. Cette version est fréquente en pratique lorsque le prix a été défini comme la différence entre une valeur d’entreprise (considérée comme fixe) et la dette financière nette.

[3] Le prix est donc ajusté à l’euro près de la différence entre les comptes de cession et les derniers comptes connus. On peut aussi imaginer que l’ajustement se fait sur la base non pas de la différence mais du multiple de la différence qui fonde le prix ; il va de soi que dans cette hypothèse, l’enjeu de la procédure est multiplié par ledit multiple, l’ardeur des parties également !!

[4] Cass. Com. 13 nov. 2013, note B. Dondero BJS 2014 p.11 N° 111f9

[5] Dans l’arrêt susvisé, la Cour a statué non pas sur le fond mais sur la dénaturation des termes clairs du contrat (art. 1134 C.Civ). Il en va de même d’un arrêt plus ancien : Cass.Com. 14 déc. 2010 BJS 2011 p.170 N° 116 note E. Michel-Cordier.

[6]La preuve peut être difficile à apporter mais ceci ne remet pas le principe en cause.

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La valeur d’une marque… vue du Conseil d’Etat

Etrange décision que celle rendue par le Conseil d’Etat le 7 novembre dernier[1] sur une affaire d’évaluation de marques. On passera sur le fait que l’opération de fusion-absorption faisant l’objet de l’arrêt date de mai 1997… Il aura donc fallu attendre pratiquement seize ans pour que le contribuable soit fixé sur son sort ! Et pour prendre de la part de la Haute Juridiction, une leçon d’évaluation surprenante.

Les faits sont assez simples : une société France Immobilier Group rachète, pour le franc symbolique, la totalité du capital de deux sociétés : l’une exploite la marque Jacques Fath (mode), l’autre la marque Parfums Jacques Fath. Ces deux sociétés sont absorbées immédiatement après leur acquisition et leurs activités ré-apportées à des filiales du groupe.

Les opérations d’absorption ont été soumises fiscalement au régime de faveur, ce qui est contesté par l’Administration dès 1998. Celle-ci constate que les marques n’étaient pas valorisées au moment de la cession puis l’apport, les sociétés qui en étaient propriétaires ayant elles-mêmes été valorisées pour le franc symbolique pour cause de résultats déficitaires persistants. Elle s’autorise donc à valoriser ces marques sur la base de données à la fois passées et postérieures à la fusion-absorption.

La réévaluation instantanée des marques

On s’interrogera d’abord sur le principe selon lequel les marques auraient une valeur « en soi », indépendamment de l’usage qui en est fait. Comment un simple sigle peut-il avoir une valeur en dehors de la capacité de son propriétaire à en tirer des revenus ? L’histoire est remplie d’exemples de marques :

  • qui, à travers des efforts marketing considérables, ont acquis une très grande valeur : c’est le cas d’un grand nombre des marques détenues par les groupes du luxe ; que valait en soi Louis Vuitton lorsque Henry Racamier, puis Bernard Arnault, décident de la développer ?
  • qui, à l’inverse, ont perdu toute valeur faute d’être correctement exploitées ; qu’on songe par exemple à Talbot, Lip ou Manufrance.

En achetant pour un franc des actifs non rentables, France Immobilier Group fait peut-être une bonne affaire s’il sait comment les rendre rentables. Encore faut-il évidemment le prouver et pas… a posteriori. L’absorption ayant eu lieu dans la foulée de l’acquisition, il paraît assez naturel qu’elle colle aux mêmes valeurs. Le fait qu’un an plus tard ces marques données en licence rapportent des revenus, démontre simplement que l’acquéreur a su développer les marques acquises dans un contexte nouveau. Encore faudrait-il être sûr que les revenus sont bien récurrents ; encore une fois, il est tout sauf facile de « remonter » une marque qui est tombée.

Le juge autorise donc l’Administration à donner une valeur significative à des marques qui viennent d’être acquises pour rien. Il faut donc supposer que l’acquéreur a fait une extraordinairement bonne affaire, ce que rien ne semble démontrer. On se perd en conjectures sur les fondements d’une telle décision, la brièveté habituelle des décisions du Conseil d’Etat ne nous éclairant en rien sur ce qui s’est réellement passé.

Une valeur de marque, fonction du chiffre d’affaires

L’arrêtiste s’étonne également des méthodes d’évaluation avalisées par le Conseil d’Etat dans cette affaire. Sur ce point, il me semble qu’il a raison sur le principe, pas forcément sur leur application au cas particulier.

Il est vrai que le calcul présenté par l’Administration peut paraître surprenant. On sait que les méthodes d’évaluation des marques se classent en trois familles :

  • les méthodes par les coûts : combien ont coûté les marques ou combien faudrait-il dépenser pour les mettre au niveau où elles sont actuellement ?
  • les méthodes intrinsèques, qui se divisent en trois types :

- la méthode du surprofit : actualisation du profit que l’actif va permettre de générer au-delà de la rémunération normale des capitaux propres,
- la capitalisation des flux attendus de la marque, ce qui suppose de définir un niveau de redevances,
- ma méthode de la « NewCo » : différence entre une société se lançant sans notoriété préalable et la société existante et propriétaire de marques ;

  • les méthodes analogiques :

- méthode du « price premium » : valorisation de la marque par observation de la différence entre le prix d’un produit de marque et le prix du même produit sans marque,
- méthode des transactions comparables portant sur des marques,
- méthode des taux de redevance comparable.

On voit à la simple lecture de ce bref inventaire que la valeur de la marque se déduit directement ou indirectement des revenus qu’elle va rapporter à son propriétaire[2]. Or, tel n’est pas le cas des méthodes retenues par l’Administration fiscale dans l’arrêt qui nous occupe :

  • la marque Jacques Fath est estimée à la moyenne de deux méthodes : 20% * CA moyen s/ 3 exercices ou 2 * EBE moyen s/ 4 exercices ;
  • la marque Jacques Fath Parfums est estimée à la moyenne de trois méthodes :

- 20% * CA moyen s/ 3 exercices,
- 2 * EBE moyen s/ 2 exercices,
- sept années de redevances.

Ces pseudo-méthodes sont assénées sans l’ombre d’un commentaire ou d’une justification théorique. Pourquoi des durées différentes, pourquoi ces pourcentages, rien n’est expliqué. On voit bien que la valeur d’un actif établie sur la base du chiffre d’affaires a un sens à la condition que le multiple puisse être observé dans une branche où la rentabilité implicite est largement comparable. Sinon le multiple n’a évidemment aucun sens. Est-ce le cas ? Mystère ! Sans que les chiffres apparaissent dans l’arrêt, la valeur des marques est positive en multiple de l’EBE passé alors que le résultat net est négatif. Pourquoi ? Là encore, mystère.

On remarquera toutefois que les méthodes ont une certaine cohérence entre elles :

  • pour que les deux premières soient équivalentes, il faut que l’EBE soit égal à 10% du CA, ce qui semble un peu faible dans ce secteur[3] mais n’est pas absurde ;
  • pour que la première et la troisième soient équivalentes, il faut un taux de redevance de 3,5% pour retrouver 20% du chiffre d’affaires[4].

Bref, on se prend à rêver d’arrêts de nos Cours suprêmes qui aient la transparence des décisions européennes au lieu de ces décisions qui, comme le disait Churchill à propos de la Russie, sont « un rébus enveloppé de mystère au sein d’une énigme ».

Dominique LEDOUBLE


[1] CE 7 nov. 2012 – JCP E 201 N° 1165 note Poirier.
[2] M. Poirier souligne d’ailleurs à juste titre que d’autres arrêts du Conseil d’Etat sont parfaitement sur cette ligne.
[3]
Sur la branche « parfums et cosmétiques », LVMH affiche un EBE de 16%, Interparfums, un EBE de 18%.
[4] En retenant un taux d’actualisation de 8% et un taux de croissance de 2%, données retenues par LVMH pour ses calculs d’impairment des marques. Interparfums retient un WACC de 7,74% sans indication sur let aux de croissance.

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Perte de chance : pour sortir des formules creuses

Le chaos des transports aériens dû au volcan islandais se révèle avoir un coût économique considérable. Une catégorie particulière de ces coûts va probablement exploser, celle des occasions perdues : rendez-vous manqués, contrats non signés, absence à des examens ou concours, annulation de procédures… une occasion de faire le point sur l’évaluation de certaines de ces « pertes de chance » et leur traitement par les tribunaux.

LA PERTE DE CHANCE

Rappel de la théorie de la perte de chance

Sur le plan juridique, la Cour de Cassation réaffirme de manière constante sa doctrine, à la fois claire dans son énoncé et délicate dans son application :

-          La perte d’une chance (ou d’une possibilité d’éviter un dommage) est un dommage réparable dans les conditions du droit commun de la responsabilité civile. C’est bien un préjudice né et actuel ;

-          Le quantum du préjudice n’est pas égal au montant du bénéfice perdu mais à la valeur de la chance que le plaignant avait de le réaliser : celui à qui on a dérobé un ticket de loterie gagnant ne sera pas indemnisé du montant du gros lot qu’il n’a pas touché mais de la valeur de la chance qu’il avait de gagner, probablement approximée par le prix du billet.

-          L’appréciation de la valeur du gain manqué est du ressort exclusif des juges du fond, dès lors qu’ils respectent le principe posé par la Cour de Cassation selon lequel « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ».

L’imprévisibilité du résultat est non seulement liée à l’absence de contrôle de la Cour de Cassation sur les décisions judiciaires de cette nature mais aussi à l’imprécision du mode de calcul, qui dépend de deux appréciations :

-          La valeur du « sous-jacent », le gain espéré ou la perte évitée

-          La probabilité de gagner ou d’éviter de perdre.

La perte de chance en matière de placement financier

Concentrons-nous sur une catégorie de pertes de chance propres au marché financier, celle de l’actionnaire qui s’estime lésé par la communication financière d’un émetteur. Dans ce cas de figure, la Cour de Cassation accepte l’idée qu’il existe un préjudice de l’actionnaire distinct du préjudice de la société elle-même[1].  Il reste à l’estimer : la Cour de Cassation rejette toute demande d’indemnisation fondée sur la différence entre le cours d’achat ou du jour et ce qu’aurait été ce cours en l’absence du phénomène perturbateur. Elle n’accepte d’indemniser « que la perte de chance d’avoir investi ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à celui déjà réalisé »[2]. L’application de ce principe à un cas concret ne peut manquer de décevoir le praticien financier. Si l’on prend le cas des actionnaires de Sidel, ils ont été indemnisés de leur perte de chance à raison de 10 € par action qui envalait au moins 80 €, sans d’ailleurs que la Cour d’Appel de Paris daigne en rien nous donner les clés de son calcul[3].

Mme Schiller[4] dans une décision récente approuve cette ligne de pensée dont elle pense trouver le fondement dans le caractère certain que doit avoir un préjudice pour être indemnisable. Mêlant le fait et le droit, Mme Schiller nous explique également que la méthode de la Cour de Cassation « permet de contourner toutes les incertitudes qui rendent si difficiles l’évaluation du préjudice »… Bref elle voit dans cette jurisprudence qui tend à devenir un standard juridique, un progrès considérable. On nous permettra d’être d’une opinion tout à fait inverse. Non seulement la formule retenue par la Cour s’éloigne de ses propres principes mais encore elle pose une règle qui ne permet pas au décideur de calculer son risque. En cette matière comme en beaucoup d’autres, la prévisibilité du droit français laisse beaucoup à désirer.

PROPOSITION D’EVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE

Notre proposition tient en deux points :

- dans notre cas de figure la théorie de la perte de chance n’ a pas sa place,

- à titre subsidiaire, si elle doit être conservée, essayons de quantifier cette perte de chance.

La théorie de la perte de chance n’a pas sa place

Sous peine de voir les actionnaires mécontents vont chercher Outre-Atlantique l’indemnisation qu’ils ne trouvent pas en France, il me semble nécessaire de poser  des principes clairs d’indemnisation au moins dans les cas où elle se justifie juridiquement.

Sur le plan des principes

On conçoit qu’il y ait quelque difficulté à tenir pour certain le préjudice correspondant à une perte boursière qui peut n’être que temporaire ou qui ne devient définitive que pour l’actionnaire qui vend ses titres, décision qui ne regarde évidemment que lui. Cette façon de voir ne s’applique pas à notre cas de figure : le sort ultérieur du cours est sans incidence sur le préjudice qui naît de l’acquisition par un investisseur d’une action à un cours qui est faussé par une communication financière non sincère.  Ce préjudice est certain dans son principe l’actionnaire a acheté à un cours trop élevé et selon l’évolution ultérieure du cours, sa plus-value sera réduite (ou sa moins-value aggravée) du préjudice de départ. Son préjudice est figé à la date de son acquisition à la différence entre le prix auquel il a acheté et celui auquel il aurait acheté si les informations publiées par l’émetteur avaient été correctes. Pourquoi donc parler de perte de chance ? Parce que la décision d’investir en bourse était risquée ? Pas plus que celle de prendre sa voiture et d’être la victime d’un accident. Parce que le préjudice est difficile à estimer ? Nous allons le voir, pas davantage que de fixer le taux d’invalidité de notre automobiliste.

Sur le plan du calcul

La recherche du cours théorique, celui auquel aurait dû acheter l’investisseur si l’information de l’émetteur avait été correcte, n’a rien de divinatoire, contrairement à ce que semble penser Mme Schiller. Elle s’appuie en pratique sur des méthodes sur lesquelles il existe un  corpus théorique abondant et qui ont largement subi l’épreuve de la pratique au moins aux Etats-Unis.

Les juges américains  indemnisent sur la base de la différence entre le cours constaté et le cours qui aurait du l’être (« the security’s true value »), celui-ci étant, de manière simplifiée,  approximé comme suit[5]. :

-          On recherche le rendement sur la période concernée d’un indice général (type CAC 40) pondéré du bêta du secteur,

-          On élimine de ce rendement les événements propres à l’entreprise au moyen d’une analyse d’événements

-          Ce rendement est appliqué :

.   soit au cours du dernier jour de cotation non vicié jusqu’au jour de la découverte de la fraude (approche « en avant ») ;

.   soit au cours du premier jour de cotation non vicié après découverte de la fraude (approche « en arrière »).

Comment quantifier la perte de chance ?

Acceptons maintenant l’idée (fausse à notre sens) selon laquelle l’actionnaire ne peut être indemnisé que d’une perte de chance. La question se pose de la valeur de la perte de chance d’avoir acquis une action non viciée. Peut-on quantifier ce risque ? Posons pour simplifier qu’il répond aux conditions d’une loi de Poisson :

-          Le nombre d’occurrences dans un intervalle de temps déterminé est stable dans le temps[6]

-          Les occurrences sont indépendantes les unes des autres.

Sur les sociétés cotées à la Bourse de Paris, supposons qu’on relève 3 cas par an d’information jugée trompeuse[7]. La loi de Poisson nous dit que la probabilité d’apparence d’un premier cas de fraude dans l’année  est de 15%[8].

Application rétrospective au cas Sidel

Rappel des faits

Au cours des années 1998 et 1999, Sidel  a mis au point un procédé dénommé Actis destiné à permettre l’embouteillage de boissons comme la bière ou les jus de fruits dans de meilleures conditions de conservation ce qui était de nature à lui ouvrir de nouveaux marchés ; le 29 avril 1999, Sidel a révélé au public l’existence de ce nouveau procédé aux débouchés prometteurs, information qui a entraîné une hausse de l’action qui passait de 84 € le 28 avril à un maximum de 138 € le 20 mai 1999.

Le 13 décembre 1999, l’hebdomadaire Investir publiait un entretien accordé par le président du conseil d’administration de la société au cours duquel celui-ci exposait le potentiel du procédé en termes de prévisions et de ventes, affirmant que la société avait déjà obtenu 15 commandes fermes de machines et prévoyait d’en livrer 35 à 60 en 2000, une centaine en 2001 et deux cents en 2002 ; il en tirait des prévisions de croissance, envisageant la possibilité de redevances pouvant représenter une amélioration de deux points du taux de marge nette en 2002.

La publication de cet article a provoqué une hausse momentanée de l’action de 100 € à 115 € suivie d’une baisse en raison de l’annonce quelques jours plus tard, lors de l’assemblée générale du 22 décembre 1999, d’un résultat d’exploitation en recul.

Malheureusement les commandes annoncées n’étaient pas réelles ; durant l’année 2000, l’action a continué à s’infléchir jusqu’à atteindre 50 € en décembre 2000. Dans ce contexte, le groupe suédois Tetra Laval a manifesté son intérêt pour l’acquisition de la société par OPA, opération réalisée peu après, les fraudes perpétrées par les dirigeants de Sidel ayant finalement été rendues publiques le 11 avril 2001.

Proposition de calcul

Prenons le cas d’un actionnaire ayant acquis un titre Sidel le 20 mai 1999 à 138 €. On supposera que le cours théorique à cette date est de 50 €, prix payé ultérieurement par Tetra Laval. Il a donc acquis un titre à un prix surévalué de 88 €.

Quel risque avait-il d’acquérir un titre vicié : 15 % d’après le calcul ci-dessus 0.15*88=13.2 €. Nous ne sommes pas très loin des 10 € alloués forfaitairement. C’est vraisemblablement un hasard.

Conclusion

La discussion sur la class action appliquée au droit des sociétés est assez théorique tant que l’indemnisation des actionnaires sera aussi faible d’une part, imprévisible d’autre part. Il est temps que des études empiriques viennent donner un cadre statistique à la perte de chance. Il est temps aussi que ce concept, qui a été un vrai progrès juridique, ne sorte pas des hypothèse où il a sa place, celui de l’aléa.

La doctrine ne semble pas vouloir considérer l’aspect monétaire du sujet, se contentant de considérations juridiques intéressantes mais théoriques. Saluons donc l’opinion dissidente de Didier Martin, qui, en praticien avisé, appelle à une évolution de la jurisprudence de la Cour de Cassation ![9]

Dominique Ledouble


[1] L’actif net de la société n’est pas en soi modifié par une communication financière non sincère. Il en irait différemment de toute situation dans laquelle la perte de l’actionnaire n’est que le reflet de la perte de substance de la société elle-même. Dans ce cas, l’actionnaire ne peut arguer d’un préjudice distinct de celui de la société ; sa demande d’indemnisation est vouée à l’échec.

[2] Cass. com. 9 mars 2010, JCP (E)  2010.1483 note Schiller. Cf. également N. Rontchevsky –  L’indemnisation du préjudice des actionnaires trompés par de fausses informations – Bull. JOLY Bourse 2010 §41.

[3] Paris, 17 oct. 2008 Bull. JOLY Bourse 2009 §4 note Dezeuze.

[4] S. Schiller – L’indemnisation du préjudice de l’actionnaire en cas de diffusion d’une information erronée – Dr. Soc. Août-sept. 2009 §12 et P.A. N° spécial 9-10 sept. 2010.

[5] Cf. Weil & alii – Litigation services handbook – ch. 17.4, « Estimating a security’s true value »

[6] Hypothèse évidemment simplificatrice.  On peut penser que le niveau de la réglementation, l’effectivité des contrôles ou la rigueur des sanctions sont des critères qui font varier le nombre d’occurrences. On peut penser également que pour un gros litige comme Vivendi, il en existe de plus nombreux sur les affaires moyennes (Titus Interactive, Regina Rubens, Gaudriot…). Il est peut-être nécessaire de stratifier la statistique selon qu’il s’agit d’une société du CAC 40 ou du compartiment C d’Euronext.

[7] Une analyse rigoureuse des cas intervenus sur les trente dernière années permettra de mieux fixer ce chiffre qui me semble en toute hypothèse un maximum.

[8] F(x)=µx*e/x ! est la formule de la Loi de Poisson. Ici nous avons F(1) = 3*e-3 = 0.1494.

[9] D. Martin – La réparation du préjudice des investisseurs en cas de fausse information – JCP (EA) 2010.1777

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LE RETOUR DES APPORTS EN INDUSTRIE


Dans la tradition française du capitalisme sans capital, voici le grand retour des apports en industrie. Cette pratique avait disparu de la législation sauf dans le cas particulier des SCOP et autres structures précisément non capitalistes. Voilà qu’au nom des start-ups, le législateur réintroduit les apports en industrie d’abord dans les SARL puis dans les SAS, cette forme sociale qui constitue décidément un « safe-harbour » contre toutes les directives européennes.

Cette renaissance ne va pas sans soulever des problèmes à la fois financiers et comptables.

Que valent les apports en industrie ? [1]

Dans un récent article, le professeur Massart[2] n’hésite pas à proclamer que le savoir-faire est parfaitement évaluable soit par ses coûts passés soit par ses gains futurs. Il ajoute que le savoir-faire personnel l’est également. Voire…

À ces affirmations péremptoires, il faut apporter quelques nuances :

- Un savoir-faire est évaluable à la condition :

. de pouvoir le cerner précisément,

. d’apprécier sa durée de vie, qui dépend à la fois d’une appréciation scientifique ou commerciale (quand sera-t-il périmé) et économique (quelle est la position concurrentielle de l’entreprise en possession du savoir-faire).

- Dans le cas d’un savoir-faire personnel et non plus collectif, aux difficultés qui viennent d’être relevées s’ajoutent les incertitudes liées à la personne du détenteur du savoir faire : durée de vie de la personne, durée de sa présence dans la société bénéficiaire de l’apport…

Dans une logique assez curieuse, après avoir décidé que les apports de savoir-faire étaient toujours évaluables, le savant auteur reconnait que ce n’est pas la valeur absolue des apports qui compte mais la valeur relative sans tenir compte du facteur temps (??).

À l’appui de sa démonstration, M. Massart prend l’exemple d’un jeune avocat de 30 ans recevant normalement un salaire de 150 000 € et désirant s’associer avec un confère plus âgé (50 ans), qui lui en gagne 300 000 €. « Dans son partage des bénéfices, l’avocat senior voudra normalement obtenir une quote-part des bénéfices deux fois supérieure à celle de son jeune confrère. Pourtant si nous calculons la valeur des apports de chacun, on constate en partant du principe que les deux associés travailleront jusqu’à 60 ans, que le jeune avocat fournit un apport d’une valeur théorique de 4,5 M€ alors que l’avocat senior n’est en théorie que de 3 M€ ». Il en déduit que pour un apport de savoir-faire en continu, l’actualisation des bénéfices futurs n’a pas d’intérêt sans nous expliquer d’ailleurs par quoi la remplacer. Il conclut que « ce n’est pas l’évaluation des apports qui compte mais la clé de répartition des droits sociaux qui découle d’une négociation entre les associés ».

Certes la valeur relative apports en industrie/rémunération des apports est capitale puisque c’est d’elle que dépend l’équité de l’opération. Encore faut-il pouvoir comparer les deux termes de la fraction, ce qui nous ramène inéluctablement à la valeur du savoir-faire !

En réalité derrière cet exemple simple se dissimulent quelques questions très difficiles :

- Comment distinguer l’apport de savoir-faire transmissible instantanément, assimilable à un apport en nature, de l’apport en industrie ? Comment distinguer par exemple la valeur de l’individu et la valeur de son carnet d’adresses ?

- En cas de sortie ultérieure de l’apporteur, comment se gère la protection par la bénéficiaire du savoir-faire apporté ? C’est la question de la clause de non-concurrence ; c’est aussi la question de la rétrocession des actions reçues. A quelle valeur et pour quel nombre d’actions ?

- Même réduit à une « simple » force de travail, qui peut être estimée en fonction des salaires comparables, l’évaluation de l’apport en nature ne peut se réduire à une simple addition des rémunérations annuelles. Elle suppose que l’on tienne compte, comme dans tout calcul actuariel :

. de la durée de vie des individus,

. de la durée estimée de présence future dans l’entreprise,

. de l’évolution normale des rémunérations,

. des taux d’actualisation qui dépendent du risque de l’entreprise.

À titre d’illustration, je me suis livré à quelques calculs sur la base des données du professeur Massart, en retenant le taux de mortalité des tables officielles et en supposant que B a deux fois les chances de A de rester dans le cabinet jusqu’à 60 ans.

A B
rémunération initiale 150 300
Durée résiduelle de carrière 30 10
taux net (actualisation – hausse des salaires) 2% 3%
Probabilité de décès 13,60% 9,30%
Probabilité de maintien dans le cabinet 45% 90%
Valeur actuelle des services 1 306 2 089

La proportion des actions au sein du capital de la société après apport devrait donc être de 38%/62%. On est très loin des conclusions du professeur Massart.

Comment comptabiliser les apports en industrie ?

La question n’appelle pas les mêmes réponses selon que l’on se situe dans le cadre des comptes sociaux en normes françaises ou des comptes consolidés en normes IFRS.

Dans les comptes sociaux

La comptabilisation de l’apport en lui-même ne pose pas de difficulté de principe. Elle doit être faite à la valeur réelle de l’apport. La suite est plus problématique : ce savoir-faire doit être amorti. Selon quelles modalités ? Pour y répondre, il faut prendre parti sur les paramètres qui viennent d’être recensés.

Dans les comptes consolidés en IFRS

Conformément aux dispositions d’IFRS 2[3], s’agissant de paiement fondé sur des actions à destination de membres du personnel, les règles sont les suivantes :

- Le montant de l’augmentation de capital est fixé par référence à la juste valeur des actions émises,

- En contrepartie, il est comptabilisé à l’actif une charge constatée d’avance pour le montant de l’augmentation de capital. C’est du moins la solution qui nous semble pouvoir être retenue sachant que dans l’IFRS 2, il n’est envisagé d’émission d’actions qu’en contrepartie de services passés ou présents (et non futurs comme dans notre cas de figure), ce qui conduit à comptabiliser la contrepartie de l’augmentation de capital directement en charges.

- Cette charge sera progressivement reprise en résultat en fonction des paramètres évoqués ci-dessus.

Produit dangereux !

On soulignera pour terminer le risque que constitue l’apport en industrie pour les deux parties s’il n’est pas accompagné d’engagements précis :

- la société bénéficiaire a tout versé en contrepartie de services qui restent à venir

- l’apporteur peut n’avoir aucune contrepartie de son travail si les actions reçues ne valent rien.

En bref et sans être grand augure, les apports en industrie risquent surtout de bénéficier aux experts et avocats chargés d’abord de les mettre en musique puis de les détricoter !

Dominique LEDOUBLE


[1] Parmi les opérations récentes, les opérations Ofi/Adi ressemblent beaucoup à des apports en industrie (talent du gérant), et TCW.
[2]
T. Massart – Les apports de savoir-faire dans la SAS – Joly Sociétés 2009 § 233
[3]
IFRS 2 Paiement fondé sur des actions §10 et s. et PriceWaterhouseCoopers – Mémento IFRS 2009 § 28963

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LE COUP DE BOUTOIR DE LA LOI LME

Réduire les délais de paiement  inter-entreprises… Un leitmotiv entendu depuis des dizaines d’années sans changement notoire. Et puis, dans un mouvement de dirigisme bien français, la loi de modernisation de l’économie (LME) impose finalement que tout le monde se recale sur un délai maximum de 60 jours, date d’émission de la facture[1].

L’effet financier de la mesure est probablement très significatif, très favorable pour certains fournisseurs, très défavorable pour leurs clients. Dans les  entreprises qui ont d’autres entreprises pour clients, le mécanisme ne joue que sur la différence entre le crédit clients et le crédit fournisseurs. Pour ceux qui en bout de chaîne bénéficiaient de clients payant comptant, l’effet joue sur la totalité du crédit fournisseurs ; c’est le cas de la distribution.

Faute du crédit gratuit du fournisseur, vers qui se retourner pour financer cette brutale augmentation du besoin en fonds de roulement…

- Le banquier ?
Pas la période idéale ! et pas forcément la bonne réponse, car il s’agit bien d’un investissement à long terme et non d’une pointe de trésorerie.

- Le marché financier ?
Pour celles qui le peuvent, c’est le moment d’émettre des obligations convertibles ou assorties de BSA(AR) : GIFI, enseigne de la grande distribution, émet pour 30 M€ d’OBSAAR, 20 M€ étant destinés à financer l’impasse de trésorerie résultant de la loi.

- L’administrateur judiciaire ?
C’est le sort réservé à beaucoup de ceux qui ne pourront se refinancer. On a beaucoup écrit que le plan de sauvegarde d’Autodistribution était lié à l’effondrement de l’échafaudage financier lié à deux LBO successifs (près de 700 M€ de dettes), c’est prendre la conséquence pour la cause. Si la mauvaise santé du secteur automobile a joué un rôle dans les difficultés de la société opérationnelle, elle ne saurait expliquer à elle seule le recours à la procédure de sauvegarde. S’y ajoute l’incapacité soudaine de la société opérationnelle à remonter de la trésorerie à ses actionnaires à raison de la loi LME : l’augmentation soudaine du BFR s’élève dans ce cas à près de 70 M€ ! La loi de sauvegarde a de beaux jours devant elle.

Bref, fallait-il en pleine tourmente financière changer aussi brutalement une règle de jeu vitale pour beaucoup d’entreprises ?

Dominique LEDOUBLE


[1] L. n° 2008-776 du 4 août 2008 art. 21.

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LES FRACTIONS MAGIQUES

Règle des trois-tiers ou des quatre-quarts ? La question du partage de la valeur ajoutée se déclinerait-elle  par référence au monde du pastis ou de la pâtisserie ?

Si au-delà de ces formules à l’emporte-pièce on veut bien revenir au fond du sujet, il apparaît quelques questions qui n’ont pas, pour le moment, été suffisamment débattues.

Qui décide du partage ?

Dans une version traditionnelle des parties prenantes ou ayants-droits économiques de l’entreprise, apparaissent au delà des actionnaires, des salariés et de l’Etat, les clients et les fournisseurs et les banquiers. La tâche du chef d’entreprise c’est d’optimiser les droits non de 3 mais de 6 parties prenantes. C’est donc réduire sa marge de manœuvre que de figer la proportion entre :

- la part du résultat allant au travail et celle allant au capital ;

- la part du résultat distribuée tout de suite à 2 parties prenantes (2/3) et celle remise en jeu au bénéfice des 6 parties prenantes (autofinancement pour 1/3).

On ne peut pas vouloir par exemple une baisse des prix dans la grande consommation et limiter la possibilité laissée au chef d’entreprise d’autofinancer cette baisse des prix. C’est pourtant ce à quoi aboutit la conjugaison de deux des impératifs actuels du gouvernement.

J’en conclus donc que l’on peut admettre en première analyse que le surplus non réinvesti soit partagé par moitié entre capital et travail.

La partie prenante absente

Dans ce jeu à 6 manque une partie que l’on peut appeler la nature ou l’environnement, en bref les biens publics pour lesquels il n’existe pas de système de prix efficace.

Si une taxe carbone se substitue partiellement à la taxe professionnelle, un début de réponse aura été donné à cette question.

La participation pour les petites entreprises

En matière de formules d’épargne salariale, la France est coupée en deux : les salariés des grands groupes bénéficient du large éventail de ces formules, les salariés des PME en sont largement privés. Faut-il donc élargir le champ des entreprises soumises au régime de la participation ? Les PME n’y sont évidemment pas favorables ; il y a lieu de se demander si elles ont raison dans les circonstances difficiles que nous traversons.

Passer outre au principe de non-substitution

Dans une période de crise où l’on commence à observer des baisses de salaires fixes (et pas seulement des bonus des traders), les formules d’intéressement ou de participation ont une vertu : celle de permettre de distribuer des sommes correspondant à des gains de productivité sans engager l’avenir puisqu’elles sont totalement variables.

Si l’on veut que les PME entrent dans le système, il n’y a pas d’autre moyen que de le rendre obligatoire ; toutes les formules d’incitation morale ou financière ont montré leurs limites. Paradoxalement, c’est probablement la meilleure période pour le faire précisément parce que l’outil participatif risque de ne rien coûter aux entreprises en 2009 ! Mais il sera là pour la reprise, qui finira bien par arriver.

Un deal possible pour les partenaires sociaux : augmentation de salaire ou mise en place d’outils participatifs, vous avez le choix, mais il faut choisir et faire une brèche dans le sacro-saint principe de la non-substitution. L’enjeu est ponctuel et en vaut la peine.

Le mode de calcul du surplus distribuable

Le droit des sociétés fait la différence entre le bénéfice et le bénéfice distribuable. Le calcul actuel de la participation ignore les contraintes de trésorerie des entreprises. Or les bénéfices réalisés sur un plan comptable ne sont pas pour autant matérialisés par de la trésorerie disponible. Il serait donc paradoxal que les nouvelles obligations conduisent les petites entreprises à s’endetter pour les respecter !

Comment se sortir de cette situation ? Le plus simple est de substituer le tableau de financement au compte de résultat ; autrement dit, de partir de la trésorerie nette disponible au base du tableau de financement ; celle qui reste après investissement et financement du besoin en fonds de roulement, celle que les financiers appellent le cash-flow libre, fondement de la valeur de l’entreprise.

On peut envisager de la diviser en trois morceaux, le dernier correspondant à une trésorerie de précaution. Encore faut-il pour ce faire que les variations du niveau de trésorerie au cours de l‘année ne justifient pas un matelas de trésorerie plus important.

Pour les PME, cette base de calcul serait beaucoup plus concrète, proche de leurs préoccupations et protectrice de leur situation financière.

Dominique LEDOUBLE

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