Categorie archives Audit et Contrôle

Expertise, Norme et Représentation de la Performance

Participation d’Olivier Cretté, le 6 juin 2016, à une table-ronde organisée au Conservatoire National des Arts et Métiers avec Anne Marchais Roubelat sur le thème Expertise, Norme et Représentation de la Performance.

Bonne lecture !

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Sociétés non-financières du CAC 40

Ledouble actualise pour 2014 son étude sur les provisions des sociétés non-financières du CAC 40 (cf. blog mars 2015).

Bonne lecture !

lire ici : Notre étude

Stéphanie GUILLAUMIN
Directeur Associée

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Actualités de mars

. Les Echos « Le CAC 40 freine ses provisions » : étude Ledouble publiée le 16 mars 2015

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Comment convaincre du bien-fondé d’une évaluation multicritère dans un contexte de transmission d’entreprise ?

Article « Comment justifier l’évaluation des droits sociaux ? » publié dans Finance et Gestion de février 2015 (n° 326, pages 22 et 23).

Bonne lecture !

Olivier CRETTÉ

[lire ici FG326]

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Le développement durable comme concept de performance? Le cas de l’Allemagne.

Cette revue de littérature en deux volets apporte des éclairages sur le concept de performance en Allemagne, dans une réflexion élargie au développement durable et à une comparaison avec la France ; elle a donné lieu à une publication dans la Revue Française de Comptabilité en janvier 2015 (n° 483, pages 243 à 253).

Bonne lecture !

Olivier CRETTÉ

[lire ici 1ère partie]

[lire ici 2ème partie]

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Reporting intégré

« Etat des lieux et perspectives. Le cas d’Orange » in BURLAUD Alain (coord.), Comptabilité, Finance et Politique, De la pratique à la théorie : l’art de la conceptualisation

Extrait des Mélanges en l’honneur du Professeur Christian Hoarau (Paris, Ordre des Experts-Comptables, 368 p.).

Bonne lecture !

Dominique LEDOUBLE, Pascal STORDEUR, Olivier CRETTÉ

[lire ici Reporting intégré Orange]

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Réflexions sur les systèmes de contrôle et le contrôle interne

Deux parutions récentes :

- Dominique Ledouble, in LA SEMAINE JURIDIQUE n° 31-34 de juillet 2014 (p.22 à 29):
lire ici « Les systèmes de contrôle, élément essentiel de l’anatomie des personnes morales »

- Olivier Cretté, in FINANCE & GESTION n° 322 de septembre 2014 (p. 23 à 25):

lire ici « Contrôle interne et prévention de la fraude dans les PME: une nécéssité? »

Bonne lecture !

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Sociétés non financières du CAC 40

Ledouble analyse les provisions des sociétés non financières du CAC 40.
Article paru dans « Les Echos Business » du 28 avril 2014, par Vincent Bouquet.

Bonne lecture !

[lire ici: Notre étude]

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Evaluation financière des marques

Sébastien Sancho, Associé Ledouble, a co-animé l’atelier Evaluation financière des marques lors de la Journée CNCC de l’Evaluation, le 10 octobre 2013.
Un article sur le même thème vient de paraître dans la RF Comptable: Evaluation financière des marques in RFC 04.2014

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Prochaines Assises CNCC

Dans le cadre des XXVIème Assises de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) qui se sont tenues les 5 et 6 décembre 2013 au CNIT Paris La Défense, Olivier Cretté a participé à l’animation d’un atelier d’actualité juridique, normative et comptable.

Les XXVIIème Assises de la CNCC se dérouleront les 11 et 12 décembre 2014 à Nantes.

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COMPTABILISATION DES CONTRATS DE LOCATION (Saison 2)

La question du traitement comptable des contrats de location revient sur la table avec la publication par l’IASB d’un nouvel exposé sondage sur le sujet. Comme dans les meilleures séries, passons donc à la Saison 2 !

Rappel des épisodes précédents[1]

En normes IFRS, une distinction est normalement faite entre :

-          Les locations financières qui doivent être traitées au plan  comptable comme des financements d’actifs,

-          Les locations opérationnelles qui suivent le traitement traditionnel en charges (chez le preneur) et en produit (chez le bailleur).

Pour des motifs à la fois techniques (la distinction s’est avérée peu robuste au regard du foisonnement des situations rencontrées en pratique) et politiques (convergence avec les normes américaines), l’IASB avait il y a trois ans remis sur l’établi le traitement des contrats de location et supprimé la distinction entre locations financières et locations opérationnelles…au profit d’un élargissement du traitement des locations financières à tous les contrats de location !

Inutile de dire que la pratique s’est rebellée contre une orientation qui accroissait singulièrement  la charge des préparateurs de comptes et alourdissait encore les informations à un moment où la question de la surcharge d’information est mise à l’ordre du jour de l’IASB.

L’IASB revient avec une nouvelle proposition

A l’ancienne distinction location opérationnelle/financière, l’IASB substitue un nouveau raisonnement qui se veut tenir compte des critiques entendues depuis trois ans…sans lâcher pour autant sur ce qui avait été proposé il y a trois ans.

Une nouvelle « summa divisio »

Le projet est fondé sur une distinction entre deux types de contrats :

-          Les baux de type A où le bien loué est en tout ou partie consommé sur la durée du bail ; les baux mobiliers entrent en principe dans cette catégorie ;

-          Les baux de type B où le bien loué n’est pas consommé par l’usage qu’en fait le locataire ; les baux immobiliers sont normalement de ce type.

Il s’ensuit que chez le locataire :

-          Dans les baux mobiliers, le loyer sera décomposé entre amortissement et intérêt ;

-          Dans le cas des baux immobiliers, la charge n’a pas à être décomposée puisqu’elle correspond en totalité à une charge financière, le bailleur ne recherchant que le rendement de son investissement.

Dans tous les cas, sera reconnu au bilan du locataire, un droit d’usage du bien loué et corrélativement un engagement financier envers le bailleur.

Chez le bailleur :

-           le bien mis en location type A sera décomposé au bilan entre :

  • Une créance sur le locataire
  • La valeur résiduelle du bien loué

-          Seul le rendement financier sur la location du bien apparaîtra au compte de résultat.

Dans les contrats de type B, le bien loué restera au bilan et les loyers apparaîtront en produits d’exploitation.

Des mesures de simplification

-          D’abord, tous les contrats de moins de douze mois sont traités en charges/produits sans effet de bilan ;

-          Ensuite, pour les contrats d’une durée supérieure à 12 mois, la valeur du droit d’usage ne tiendra compte que des paiements définitivement fixés (loyers de la période non résiliable+ valeur résiduelle garantie).

Petit exemple  chiffré

Sur la base de l’exemple chiffré publié par l’IASB dans son « Snapshot », voyons les différences entre les différents systèmes :

-          L’IAS 17 actuellement en vigueur

-          Le nouveau projet

Sur le plan de l’arithmétique, on constate que le type A correspond à l’ancien « financial lease » alors que le type B est un modèle nouveau, différent de l’ancien « operational lease » en ce qu’il impose la reconnaissance au bilan d’un droit d’usage chez le locataire.

Mais les cas d’application des contrats de type A ou B sont différents de ceux des locations financières ou opérationnelles de l’IAS 17. Prenons l’exemple français : les contrats de crédit-bail (mobilier ou immobilier) étaient normalement traités comme des locations financières. Une partie des crédits-baux immobiliers risque d’être versée dans la catégorie B, ceux qui s’appliquent à des immeubles de longue durée de vie.

Tous les contrats de plus d’un an devront être retraités (sauf seuil de signification) avec inscription à l’actif d’un droit d’usage. Souhaitons que, comme dans le cas de la décomposition des immobilisations par composants, la norme saura raison garder !


[1] Voir notre billet du 3 janvier 2011

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DEUX ARRÊTS EN MATIÈRE DE CESSION DE DROITS SOCIAUX

La Cour de Cassation tricote ou détricote selon les cas sa jurisprudence en matière de contentieux des fusions-acquisitions. Parmi les décisions récentes, relevons deux arrêts dignes d’intérêt.

1° Les déclarations sont-elles des garanties ?

Les contrats de garantie d’actif et de passif commencent généralement par une longue série d’affirmations du cédant sur la conformité de l’entreprise aux règles applicables aux divers aspects de son activité. Ces déclarations ont un intérêt pratique non négligeable :

- elles obligent le cédant à mettre noir sur blanc une forme de testament de sa gestion,

- elles fournissent de nombreuses informations au cessionnaire.

Ont-elles pour autant une portée juridique ? La doctrine a longtemps répondu par la négative, considérant qu’il s’agissait là de « clauses de style ». Elle a commencé à changer d’avis à partir de 2007 avec un article du professeur Paillusseau[1]. Loin d’être de simples indications, les affirmations constituent de véritables engagements du cédant. Au cas où les affirmations faites s’avèreraient fausses, le cédant devrait indemniser le cessionnaire des conséquences dommageables de ces affirmations. Il s’institue donc une véritable garantie de conformité qui pèse sur le cédant. Un récent arrêt de la Cour de Cassation a décidé que les cédants doivent au cessionnaire la différence entre les fonds propres réels et les fonds propres affichés dans les derniers comptes du cédant, qui avaient fait l’objet d’une affirmation de sincérité de sa part[2].

Il est donc temps, soit de réduire les affirmations dont il apparait qu’elles ne sont pas gratuites, soit d’en vérifier soigneusement le bien-fondé.

2° L’article 1843-4 C.civ. va-t-il rentrer dans son cadre d’origine ?

La pratique s’est légitimement émue du tournant pris à partir de 2009 par la Cour de Cassation dans l’application de l’article 1843-4 du Code Civil. On rappelle que cet article fixe les conditions de recours à un expert pour fixer le prix de parts sociales lorsque des actionnaires ne parviennent pas à se mettre d’accord entre eux.

A partir d’un arrêt remarqué de 2009, la chambre commerciale a posé le principe qu’en cas d’application de cet article, l’expert désigné n’était pas tenu d’observer les méthodes d’évaluation fixées par les parties dans les statuts, dans une promesse de cession voire même dans des pactes extra-statutaires. Il lui appartenait de fixer librement les méthodes qui lui paraissaient les plus pertinentes. On ne pouvait qu’être surpris par une telle négation des engagements contractuels ! La doctrine et les praticiens se sont donc mobilisés pour alerter les hauts magistrats sur les dangers que leur jurisprudence faisait peser sur le fonctionnement de groupes aussi divers que les groupes coopératifs de la grande distribution ou  les grands cabinets d’audit, organisations où l’entrée et la sortie du capital sont fixées dans des formules financières très précises.

Cet effort d’explication a–t-il porté ses fruits ? En tout cas dans un arrêt récent, la Cour a rejeté une demande de QPC sur l’article 1843-4, en indiquant de manière subreptice que l’article ne s’applique que s’il y a « désaccord sur la valeur », formule différente de la formulation légale « en cas de contestation ». M. Lienhard[3] y voit un glissement notionnel : si les statuts ou les conventions stipulent une méthode d’évaluation, les parties sont nécessairement d’accord sur cette méthode ; leur désaccord ne peut donc plus porter que sur l’application de ladite méthode.

Subtil… Attendons la suite !

Dominique LEDOUBLE


[1] J. Paillusseau – La garantie de conformité dans les cessions de contrôle – JCP E 2007.1238. Egalement A. Couret & Ph. Rosenpick – L’articulation entre déclarations et clauses de garantie de passif – Dr.&  patr. 2008 N° 175.
[2]
Cass. Com. 2 févr. 2010 – JCP E 2010.1391 note Leobon.
[3]
Cass. Com. 8 mars 2011 note Lienhard D. 2011.816 et B. Dondero – article 1843-4 du code civil : clarifications suggérées – Mélanges Tricot 2011.

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Comment informer le lecteur des états financiers sur les litiges en cours ?

Quelle est l’incidence financière d’un procès en cours et comment en rendre compte dans les états financiers annuels ? La question n’est pas nouvelle mais il faut bien reconnaître que les réponses apportées jusqu’à présent par la normalisation comptable, qu’elle soit française ou internationale, ne brillent pas par leur clarté.

La théorie et la pratique

En théorie les principes généraux permettent de régler la question[1] :

- de la comptabilisation d’une provision : il faut qu’il existe une obligation à la clôture de l’exercice, que de cette obligation découle la probabilité d’une sortie future de ressources et que cette sortie puisse être quantifiée ;

- de l’information en annexe : tout litige significatif doit être rendu public avec une indication si nécessaire des années concernées. Si une provision pour risques et charges a été constituée, il doit en être fait mention sans qu’il soit obligatoire d’en révéler le montant[2] ;

- du droit pour l’entreprise de ne pas donner l’information requise en raison du préjudice sérieux que pourrait causer la publication de cette information.

Hélas ce cadre général masque plusieurs difficultés concrètes :

- la première est liée à l’incertitude inhérente au combat judiciaire, et particulièrement dans un cadre français où il est souvent reproché à notre  jurisprudence d’être peu prévisible ;

- la seconde tient au fait également que l’avocat de l’entreprise peut avoir, selon les    cas ou en fonction de son tempérament, tendance à augmenter ou réduire le risque dont on vient de voir qu’il est déjà difficile à mesurer ;

- enfin le fait d’apprécier aussi objectivement que possible la chance de sortie du procès ne doit pas être considéré comme l’acceptation par avance de ce montant.

Il résulte de ces difficultés que les entreprises sont plus prolixes sur les procès gagnés ou perdus que sur les procès en cours et on peut les comprendre.

La nouvelle donne américaine

Le FASB américain a décidé de sortir de ce clair-obscur et vient de publier un exposé sondage visant à une plus grande transparence[3].

Les nouveaux principes

Que reproche-t-il à la situation actuelle ? Trois choses, qui nuisent à la prévisibilité des cash-flows futurs :

- les entreprises informent trop tardivement sur des contentieux en cours, ce qui se    traduit par des apparitions inattendues de provisions pour risques ;

- les provisions se révèlent a posteriori insuffisantes par une mauvaise appréciation de la probabilité ;

- la justification des montants provisionnés est peu claire.

Après une large discussion notamment avec les juristes d’entreprise et les avocats, le FASB fonde sa position nouvelle sur des principes qui ne font plus appel à des estimations futures qui relevaient trop souvent de la boule de cristal et garantissent le secret des relations entre l’avocat et son client (the « client/attorney privilege« ).

Sur cette base, il est désormais envisagé de demander aux sociétés cotées aux Etats-Unis de publier toute information de nature qualitative ou quantitative permettant au lecteur des comptes de comprendre :

- la nature des risques ;

- leur gravité potentielle ;

- leur calendrier.

Cette présentation porte sur le risque brut et les indemnisations ou assurances qui viennent le cas échéant le réduire.

Les règles d’application

Voilà pour les principes. Voyons-en maintenant l’application :

- les litiges peuvent être regroupés par nature pour éviter de noyer le lecteur dans les détails ;

- seront couverts les litiges qui ont » au moins une possibilité raisonnable » ( »at least reasonably possible« ) de déboucher sur des  risques financiers significatifs ;

- les explications qualitatives devront permettre au lecteur de rechercher ailleurs, dans le domaine public, des informations pertinentes (de la jurisprudence par exemple) ;

- les explications quantitatives devront porter sur le montant maximum de la perte potentielle, qu’elle résulte de la demande adverse ou d’une estimation de celle-ci ;

- un tableau  d’évolution des provisions par types de litige entre deux exercices successifs viendra compléter le dispositif.

Partant du principe que l’information donnée ne met pas la société qui la délivre en risque vis-à-vis de son adversaire[4], le FASB propose de supprimer la clause exonératoire qui existait auparavant.

Les hésitations de l’IASB

Le traitement  comptable des litiges relève dans la normalisation IFRS de l’IAS 37 relatif aux provisions. Il convient donc d’appliquer à ce cas particulier les règles générales prévues en matière de provisions. Celles-ci doivent être constituées lorsque :

- il pèse sur l’entité une obligation née,

- il est plus que probable qu’une sortie de ressources résultera de l’extinction de cette obligation,

- le montant de l’obligation peut être estimé de manière fiable.

Après divers allers-retours, un « Staff paper« [5] a été publié en avril dernier proposant que la condition 2 soit supprimée. La modification est plus formelle que réelle : certes on évite d’imposer à l’entité une estimation de ce qui peut sortir de la machine judiciaire, démarche aléatoire particulièrement en France où la jurisprudence est peu prévisible. Mais en réalité on reporte le problème dans la condition 1 : car pour savoir si des tiers disposent bien d’une créance sur l’entité, encore faut-il interpréter la règle de droit qui n’a pas été respectée. L’incertitude sur le principe n’est souvent pas moindre que celle portant sur le montant qui en résulte. Cette proposition améliore l’information dans le cas d’une mise en cause de responsabilité certaine dans son principe quoique très difficile à évaluer. Une information en annexe s’imposera, ce qui n’aurait pas été nécessairement le cas avant.

La question devait être examinée par le Board avant la fin de l’année 2010. Au vu des divergences existant entre les positions du FASB et de l’IASB, les deux organismes ont préféré repousser la discussion à la mi-2011, convergence oblige !

Dominique Ledouble


[1] IAS 37 en normes internationales et Art. 531 2/4 du PCG et Avis CNC N° 2000-01 sur les passifs, sur le plan français.
[2]
Sur le sujet particulier des redressements fiscaux, cf. Bull. mens. COB mars 1992.
[3]
FASB – Exposure draft – Disclosure of certain loss contingencies – juillet 2010.
[4]
Il n’est pas nécessaire en particulier d’indiquer le montant transactionnel que la société peut être en train de négocier.
[5]
IASB Staff paper – Recognizing liabilities arising from lawsuits – 7 April 2010.

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Gribouille PAS MORT !

L’IASB aurait- il décidé d’adopter la politique de Gribouille ? On peut se poser sérieusement la question à la lecture de l’exposé-sondage sur les contrats de location. Le héros de la comtesse de Ségur se jetait avec son habit neuf dans un ruisseau pour échapper à la pluie battante. Voilà notre normalisateur qui, réalisant enfin que la distinction entre les locations opérationnelles et financières est trop aisément contournée, se décide… à élargir le traitement comptable des locations financières à toutes les formes de location ![1]

Sous les appellations de « droit d’usage » à l’actif et de » dette d’usage « au passif, tout locataire devra enfler :

- son actif d’un nouveau bien évalué à l’entrée à la valeur actuelle des loyers futurs et amorti sur la durée d’usage du bien ou celle du contrat si elle est plus courte ;

- son passif d’une nouvelle dette qui générera un intérêt tous les ans sous forme de « désactualisation ».

La lecture du compte de résultat ne sera guère plus simple puisqu’à la place du poste « loyers », il faudra rechercher des amortissements et des intérêts, sans compter les effets d’impôt différé. Meilleure prévisibilité des cash-flows nous dira-t-on ? On peut légitimement en douter car les écritures qui vont impacter le compte de résultat sont des flux comptables objets de savants retraitements et non des flux de trésorerie. Le banal paiement mensuel des loyers ne passe plus par le compte de résultat ; il vient diminuer le montant de la dette d’usage.

Qu’on se rassure : pour les contrats à périodicité annuelle, on pourra utiliser une méthode simplifiée… consistant à répartir le loyer sur les mois d’utilisation. Retour vers le futur !

La situation du bailleur ne va pas se simplifier davantage :

- s’il cède les avantages et risques du bien, il le déconsolide, jusque là rien de très nouveau,

- dans le cas contraire, il va recourir à la méthode intitulée « obligation de prestation ». Le bien loué reste à l’actif mais une nouvelle écriture apparaît : à l’actif, on constate la créance correspondant à la série actualisée des flux de loyers, au passif la dette correspondant à l’engagement de mettre le bien à disposition du locataire.

On terminera ce très bref aperçu en indiquant que dans un souci d’éviter les montages à vocation exclusivement comptable, l’IASB a prévu que les flux de loyers futurs devront prendre en compte les renouvellements, les options et toutes sommes à payer en cours ou en fin de bail, quelle qu’en soit la dénomination. Pour prendre un exemple simple, lorsque vous entrez dans un bail commercial (3/6/9), vous devez estimer votre durée probable de maintien dans les lieux, l’incidence des clauses d’ajustement, le pas de porte que vous pourriez éventuellement toucher en cas de cession en cours de bail, etc…

Tous les ingrédients d’une mauvaise décision sont réunis dans ce document :

- complexité technique extrême au profit d’une comparabilité probablement illusoire,

- généralisation à tous les contrats simples, de règles qui ne visent en réalité que des situations rares et/ou complexes,

- faute d’accord sur l’une des normes en vigueur, le FASB et l’IASB se sont mis d’accord sur une méthode nouvelle, non testée. Est-ce le prix de la convergence des normes américaines et mondiales ?

Il va de soi que les commentaires connus au niveau français sont négatifs[2], mais au fait existe-t-il des lecteurs satisfaits ? Difficile de répondre de manière générale ; toujours est-il que les quelque 700 réponses reçues et accessibles sur le site du FASB pour compte des deux organismes, sont rarement positives. On peut résumer le sentiment général par : l’approche est conceptuellement discutable et le rapport coût/avantage très insuffisant[3]. Copie à revoir…

Dominique Ledouble


[1] Pour une présentation résumée cf. Snapshot : Leases, publié en août 2010.
[2]
On consultera sur ce point le point de vue de P. Quiry et Y. Le Fur dans la lettre Vernimmen d’octobre 2010 ou l’excellente réponse de l’ORIE, l’Observatoire régional de l’Immobilier en Ile-de-France.
[3]
Les banques sont hostiles pour des raisons prudentielles évidentes, les grands cabinets d’audit sont très réservés tout comme les grands acteurs de l’immobilier. On pourra à titre de preuve contraire lire la contribution positive de l’ACT (Association of corporate treasurers), dont on se demande si elle reflète bien la position des trésoriers britanniques !

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Perte de chance : pour sortir des formules creuses

Le chaos des transports aériens dû au volcan islandais se révèle avoir un coût économique considérable. Une catégorie particulière de ces coûts va probablement exploser, celle des occasions perdues : rendez-vous manqués, contrats non signés, absence à des examens ou concours, annulation de procédures… une occasion de faire le point sur l’évaluation de certaines de ces « pertes de chance » et leur traitement par les tribunaux.

LA PERTE DE CHANCE

Rappel de la théorie de la perte de chance

Sur le plan juridique, la Cour de Cassation réaffirme de manière constante sa doctrine, à la fois claire dans son énoncé et délicate dans son application :

-          La perte d’une chance (ou d’une possibilité d’éviter un dommage) est un dommage réparable dans les conditions du droit commun de la responsabilité civile. C’est bien un préjudice né et actuel ;

-          Le quantum du préjudice n’est pas égal au montant du bénéfice perdu mais à la valeur de la chance que le plaignant avait de le réaliser : celui à qui on a dérobé un ticket de loterie gagnant ne sera pas indemnisé du montant du gros lot qu’il n’a pas touché mais de la valeur de la chance qu’il avait de gagner, probablement approximée par le prix du billet.

-          L’appréciation de la valeur du gain manqué est du ressort exclusif des juges du fond, dès lors qu’ils respectent le principe posé par la Cour de Cassation selon lequel « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ».

L’imprévisibilité du résultat est non seulement liée à l’absence de contrôle de la Cour de Cassation sur les décisions judiciaires de cette nature mais aussi à l’imprécision du mode de calcul, qui dépend de deux appréciations :

-          La valeur du « sous-jacent », le gain espéré ou la perte évitée

-          La probabilité de gagner ou d’éviter de perdre.

La perte de chance en matière de placement financier

Concentrons-nous sur une catégorie de pertes de chance propres au marché financier, celle de l’actionnaire qui s’estime lésé par la communication financière d’un émetteur. Dans ce cas de figure, la Cour de Cassation accepte l’idée qu’il existe un préjudice de l’actionnaire distinct du préjudice de la société elle-même[1].  Il reste à l’estimer : la Cour de Cassation rejette toute demande d’indemnisation fondée sur la différence entre le cours d’achat ou du jour et ce qu’aurait été ce cours en l’absence du phénomène perturbateur. Elle n’accepte d’indemniser « que la perte de chance d’avoir investi ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à celui déjà réalisé »[2]. L’application de ce principe à un cas concret ne peut manquer de décevoir le praticien financier. Si l’on prend le cas des actionnaires de Sidel, ils ont été indemnisés de leur perte de chance à raison de 10 € par action qui envalait au moins 80 €, sans d’ailleurs que la Cour d’Appel de Paris daigne en rien nous donner les clés de son calcul[3].

Mme Schiller[4] dans une décision récente approuve cette ligne de pensée dont elle pense trouver le fondement dans le caractère certain que doit avoir un préjudice pour être indemnisable. Mêlant le fait et le droit, Mme Schiller nous explique également que la méthode de la Cour de Cassation « permet de contourner toutes les incertitudes qui rendent si difficiles l’évaluation du préjudice »… Bref elle voit dans cette jurisprudence qui tend à devenir un standard juridique, un progrès considérable. On nous permettra d’être d’une opinion tout à fait inverse. Non seulement la formule retenue par la Cour s’éloigne de ses propres principes mais encore elle pose une règle qui ne permet pas au décideur de calculer son risque. En cette matière comme en beaucoup d’autres, la prévisibilité du droit français laisse beaucoup à désirer.

PROPOSITION D’EVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE

Notre proposition tient en deux points :

- dans notre cas de figure la théorie de la perte de chance n’ a pas sa place,

- à titre subsidiaire, si elle doit être conservée, essayons de quantifier cette perte de chance.

La théorie de la perte de chance n’a pas sa place

Sous peine de voir les actionnaires mécontents vont chercher Outre-Atlantique l’indemnisation qu’ils ne trouvent pas en France, il me semble nécessaire de poser  des principes clairs d’indemnisation au moins dans les cas où elle se justifie juridiquement.

Sur le plan des principes

On conçoit qu’il y ait quelque difficulté à tenir pour certain le préjudice correspondant à une perte boursière qui peut n’être que temporaire ou qui ne devient définitive que pour l’actionnaire qui vend ses titres, décision qui ne regarde évidemment que lui. Cette façon de voir ne s’applique pas à notre cas de figure : le sort ultérieur du cours est sans incidence sur le préjudice qui naît de l’acquisition par un investisseur d’une action à un cours qui est faussé par une communication financière non sincère.  Ce préjudice est certain dans son principe l’actionnaire a acheté à un cours trop élevé et selon l’évolution ultérieure du cours, sa plus-value sera réduite (ou sa moins-value aggravée) du préjudice de départ. Son préjudice est figé à la date de son acquisition à la différence entre le prix auquel il a acheté et celui auquel il aurait acheté si les informations publiées par l’émetteur avaient été correctes. Pourquoi donc parler de perte de chance ? Parce que la décision d’investir en bourse était risquée ? Pas plus que celle de prendre sa voiture et d’être la victime d’un accident. Parce que le préjudice est difficile à estimer ? Nous allons le voir, pas davantage que de fixer le taux d’invalidité de notre automobiliste.

Sur le plan du calcul

La recherche du cours théorique, celui auquel aurait dû acheter l’investisseur si l’information de l’émetteur avait été correcte, n’a rien de divinatoire, contrairement à ce que semble penser Mme Schiller. Elle s’appuie en pratique sur des méthodes sur lesquelles il existe un  corpus théorique abondant et qui ont largement subi l’épreuve de la pratique au moins aux Etats-Unis.

Les juges américains  indemnisent sur la base de la différence entre le cours constaté et le cours qui aurait du l’être (« the security’s true value »), celui-ci étant, de manière simplifiée,  approximé comme suit[5]. :

-          On recherche le rendement sur la période concernée d’un indice général (type CAC 40) pondéré du bêta du secteur,

-          On élimine de ce rendement les événements propres à l’entreprise au moyen d’une analyse d’événements

-          Ce rendement est appliqué :

.   soit au cours du dernier jour de cotation non vicié jusqu’au jour de la découverte de la fraude (approche « en avant ») ;

.   soit au cours du premier jour de cotation non vicié après découverte de la fraude (approche « en arrière »).

Comment quantifier la perte de chance ?

Acceptons maintenant l’idée (fausse à notre sens) selon laquelle l’actionnaire ne peut être indemnisé que d’une perte de chance. La question se pose de la valeur de la perte de chance d’avoir acquis une action non viciée. Peut-on quantifier ce risque ? Posons pour simplifier qu’il répond aux conditions d’une loi de Poisson :

-          Le nombre d’occurrences dans un intervalle de temps déterminé est stable dans le temps[6]

-          Les occurrences sont indépendantes les unes des autres.

Sur les sociétés cotées à la Bourse de Paris, supposons qu’on relève 3 cas par an d’information jugée trompeuse[7]. La loi de Poisson nous dit que la probabilité d’apparence d’un premier cas de fraude dans l’année  est de 15%[8].

Application rétrospective au cas Sidel

Rappel des faits

Au cours des années 1998 et 1999, Sidel  a mis au point un procédé dénommé Actis destiné à permettre l’embouteillage de boissons comme la bière ou les jus de fruits dans de meilleures conditions de conservation ce qui était de nature à lui ouvrir de nouveaux marchés ; le 29 avril 1999, Sidel a révélé au public l’existence de ce nouveau procédé aux débouchés prometteurs, information qui a entraîné une hausse de l’action qui passait de 84 € le 28 avril à un maximum de 138 € le 20 mai 1999.

Le 13 décembre 1999, l’hebdomadaire Investir publiait un entretien accordé par le président du conseil d’administration de la société au cours duquel celui-ci exposait le potentiel du procédé en termes de prévisions et de ventes, affirmant que la société avait déjà obtenu 15 commandes fermes de machines et prévoyait d’en livrer 35 à 60 en 2000, une centaine en 2001 et deux cents en 2002 ; il en tirait des prévisions de croissance, envisageant la possibilité de redevances pouvant représenter une amélioration de deux points du taux de marge nette en 2002.

La publication de cet article a provoqué une hausse momentanée de l’action de 100 € à 115 € suivie d’une baisse en raison de l’annonce quelques jours plus tard, lors de l’assemblée générale du 22 décembre 1999, d’un résultat d’exploitation en recul.

Malheureusement les commandes annoncées n’étaient pas réelles ; durant l’année 2000, l’action a continué à s’infléchir jusqu’à atteindre 50 € en décembre 2000. Dans ce contexte, le groupe suédois Tetra Laval a manifesté son intérêt pour l’acquisition de la société par OPA, opération réalisée peu après, les fraudes perpétrées par les dirigeants de Sidel ayant finalement été rendues publiques le 11 avril 2001.

Proposition de calcul

Prenons le cas d’un actionnaire ayant acquis un titre Sidel le 20 mai 1999 à 138 €. On supposera que le cours théorique à cette date est de 50 €, prix payé ultérieurement par Tetra Laval. Il a donc acquis un titre à un prix surévalué de 88 €.

Quel risque avait-il d’acquérir un titre vicié : 15 % d’après le calcul ci-dessus 0.15*88=13.2 €. Nous ne sommes pas très loin des 10 € alloués forfaitairement. C’est vraisemblablement un hasard.

Conclusion

La discussion sur la class action appliquée au droit des sociétés est assez théorique tant que l’indemnisation des actionnaires sera aussi faible d’une part, imprévisible d’autre part. Il est temps que des études empiriques viennent donner un cadre statistique à la perte de chance. Il est temps aussi que ce concept, qui a été un vrai progrès juridique, ne sorte pas des hypothèse où il a sa place, celui de l’aléa.

La doctrine ne semble pas vouloir considérer l’aspect monétaire du sujet, se contentant de considérations juridiques intéressantes mais théoriques. Saluons donc l’opinion dissidente de Didier Martin, qui, en praticien avisé, appelle à une évolution de la jurisprudence de la Cour de Cassation ![9]

Dominique Ledouble


[1] L’actif net de la société n’est pas en soi modifié par une communication financière non sincère. Il en irait différemment de toute situation dans laquelle la perte de l’actionnaire n’est que le reflet de la perte de substance de la société elle-même. Dans ce cas, l’actionnaire ne peut arguer d’un préjudice distinct de celui de la société ; sa demande d’indemnisation est vouée à l’échec.

[2] Cass. com. 9 mars 2010, JCP (E)  2010.1483 note Schiller. Cf. également N. Rontchevsky –  L’indemnisation du préjudice des actionnaires trompés par de fausses informations – Bull. JOLY Bourse 2010 §41.

[3] Paris, 17 oct. 2008 Bull. JOLY Bourse 2009 §4 note Dezeuze.

[4] S. Schiller – L’indemnisation du préjudice de l’actionnaire en cas de diffusion d’une information erronée – Dr. Soc. Août-sept. 2009 §12 et P.A. N° spécial 9-10 sept. 2010.

[5] Cf. Weil & alii – Litigation services handbook – ch. 17.4, « Estimating a security’s true value »

[6] Hypothèse évidemment simplificatrice.  On peut penser que le niveau de la réglementation, l’effectivité des contrôles ou la rigueur des sanctions sont des critères qui font varier le nombre d’occurrences. On peut penser également que pour un gros litige comme Vivendi, il en existe de plus nombreux sur les affaires moyennes (Titus Interactive, Regina Rubens, Gaudriot…). Il est peut-être nécessaire de stratifier la statistique selon qu’il s’agit d’une société du CAC 40 ou du compartiment C d’Euronext.

[7] Une analyse rigoureuse des cas intervenus sur les trente dernière années permettra de mieux fixer ce chiffre qui me semble en toute hypothèse un maximum.

[8] F(x)=µx*e/x ! est la formule de la Loi de Poisson. Ici nous avons F(1) = 3*e-3 = 0.1494.

[9] D. Martin – La réparation du préjudice des investisseurs en cas de fausse information – JCP (EA) 2010.1777

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Du nouveau dans l’expertise financière indépendante

Le 27 juillet 2010, l’Autorité des marchés financiers (AMF) a publié de nouvelles recommandations sur l’expertise indépendante associée aux offres publiques.

Le cadre de l’expertise indépendante AMF

Depuis 2006, le Règlement général de l’AMF oblige la société visée par une offre publique l’obligation de désigner un expert indépendant :

- lorsque l’offre considérée est susceptible :

  • de générer un conflit d’intérêts,
  • de porter atteinte à l’égalité entre les actionnaires (ou aux porteurs des instruments financiers visés par l’offre) ;

- préalablement à la mise en œuvre d’un retrait obligatoire

- lorsque l’émetteur réalise une augmentation de capital réservée avec une forte décote doit également désigner un expert indépendant.

L’instauration de cette nouvelle procédure s’était accompagnée de la publication par l’AMF d’un et d’une recommandation du 28 septembre 2006. C’est ce dernier texte que l’AMF met a jour,  s’appuyant sur une expérience de quatre ans quatre ans et sur les échanges avec les professionnels[1]. Les modifications portent sur le fondement de l’expertise, le déroulement de celle-ci et enfin la qualité de l’expert.

Le fondement de l’expertise

Le conflit d’intérêt ou dit autrement, l’inégalité de traitement entre les actionnaires qui peut en résulter, est la justification même du recours à l’expertise. En l’absence de tels conflits, l’AMF, qui ne se prononce plus sur le prix de l’offre depuis 2006, doit laisser le marché faire son oeuvre.

En premier lieu, l’AMF demande que soit explicité le conflit d’intérêt qui a déclenché le recours à l’expert. Ainsi, la lettre de mission du conseil d’administration doit-elle expliciter le fondement règlementaire de l’intervention de l’expert indépendant et décrire, le cas échéant, la nature des conflits d’intérêt qui conduise l’organe de décision de la société visée à recourir à une expertise indépendante. Des éléments que devra reprendre l’expert dans le préambule de son rapport.

Il appartient en particulier à l’expert d’examiner si les situations de conflits d’intérêts identifiées peuvent avoir des conséquences économiques et financières défavorables pour les porteurs de titres visés par l’offre. Lorsqu’existent des accords entre l’initiateur et les dirigeants de la société cible (ou les personnes qui la contrôlent), ou des opérations connexes à l’offre, l’expert doit établir que ces accords ou opérations ne sont pas de nature à remettre en cause l’équité du projet d’offre. Il en est de même lorsque l’offre porte sur des instruments financiers de catégories différentes. La restitution du résultat de ces analyses doit bien entendu figurer dans les conclusions du rapport d’expertise.

Le déroulement de l’expertise

Il faut laisser l’expert travailler sereinement ; l’expérience a montré que le délai minimum de 15 jours de négociation est souvent compris par certaines banques présentatrices pressées, comme un plafond ! Le régulateur précise, dans ses nouvelles recommandations, que ce délai minimum s’entend désormais à compter de la réception de l’ensemble de la documentation nécessaire à l’élaboration de son rapport.

L’AMF précise également que si des actionnaires minoritaires ou des tiers intéressés à l’offre, se sont manifestés auprès de la société ou de l’expert indépendant afin de faire valoir leurs arguments relatifs aux conditions de l’offre publique, l’expert peut en faire état dans son rapport et indiquer le cas échéant les raisons pour lesquelles il a ou non tenu compte dans son analyse des points de vue ainsi exprimés.

L’expert doit justifier dans son rapport, en des termes adaptés aux caractéristiques de chaque évaluation, la décision d’exclure toute méthode ou toute référence de valorisation ( en particulier s’il s’agit des cours de bourse historiques ou d’une moyenne des cours de bourse) en exposant, lorsque cela est possible, les résultats auxquels la méthode ou la référence exclue aurait[2]

S’agissant de l’appréciation du caractère pertinent du plan d’affaires établi par la direction de la société visée par l’offre, l’expert peut demander à la direction, s’il l’estime nécessaire, de modifier ses prévisions. Si ces demandes sont acceptées par la direction, le régulateur précise que les modifications correspondantes sont mentionnées dans le rapport. A défaut, l’expert peut choisir de retenir un plan d’affaires modifié par ses soins à l’appui de ses travaux d’évaluation. Dans ce cas, il confronte les résultats ainsi obtenus à ceux auxquels conduirait une évaluation basée sur le plan d’affaires de la direction.

S’agissant enfin des synergies entre la société cible et initiatrice, l’AMF reprend sa recommandation de 2006, énonçant que l’expert a accès aux données nécessaires à l’appréciation des synergies attendues dans le cadre de l’opération étudiée, notamment si le montant des synergies a été rendu public. Le régulateur ajoute que, lorsqu’il est fait état de synergies susceptibles de résulter du rapprochement avec la société visée, l’expert indique, le cas échéant, comment il a pris en compte ces synergies[3].

Sur le fond, les recommandations de l’AMF rejoignent quelques grands principes admis de longue date dans l’expertise judiciaire : respect du contradictoire, justification de la position retenue…

Les références de l’expert

Enfin  l’expert doit dorénavant indiquer dans son rapport s’il adhère à une association d’experts indépendants ; à défaut, il en explique les raisons. Une manière pour l’AMF de pousser les experts à rejoindre une association professionnelle et de mettre un peu d’homogénéité dans une population très diverse, pour ne pas dire disparate.

Dominique Ledouble


[1] Notamment de l’Association Professionnelle des Experts Indépendants (APEI), principale association reconnue par l’AMF sur cette activité.

[2] Sur ce sujet des principaux critères écartés dans le cadre des offres publiques, on se reportera avec intérêt sur le site Internet de l’APEI qui expose les conclusions du groupe de travail constitué à cet effet (www.apei-experts.org).

[3] Sur ce sujet, on pourra également se reporter aux recommandations du groupe de travail de l’APEI sur « les synergies ».

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LA COMPTABILITÉ « AU SERVICE DES ENTREPRISES » ?

Le Président de l’Autorité de Normes Comptables est donc un haut-fonctionnaire. Pouvait-il en être autrement alors que le colbertisme retrouve une nouvelle jeunesse dans la crise que nous traversons ? La suite va de soi et M. Jérôme Haas n’a pas manqué de l’annoncer lors d’une récente réunion de l’Académie des sciences & techniques comptables et financières : l’ANC va se mettre au service des entreprises françaises, nous dit-il, propos confirmé par Mme Lagarde lors de l’installation de la nouvelle institution.

S’il s’agit d’écouter les demandes des entreprises françaises et d’ajuster le poids des prescriptions comptables aux besoins réels de l’économie et du marché, nous ne pouvons qu’applaudir ! Mais chacun sait depuis Colbert, que les entreprises sont les soldats de l’Etat sur le terrain économique. L’ANC irait donc fournir aux entreprises françaises des règles comptables qui les rendront plus fortes que leurs concurrents ? Etrange vision des choses que ce mercantilisme des normes comptables, qui seraient des armes au service des Nations au même titre que les taux de l’impôt ou le niveau des droits de douane. Comment dire au Président Haas qu’il ferait alors fausse route ?

La comptabilité a pour objet de mesurer la réalité économique et financière, le comptable « cherche la vérité »[1]. Ceci n’est pas une question de morale mais de correcte affectation des ressources financières et donc de bon fonctionnement de l’économie. Tordre le thermomètre comptable ne peut donc avoir qu’une seule conséquence : induire les investisseurs et les prêteurs  en erreur.

Passe encore si l’objectif était de servir toutes les entreprises françaises. Mais la pratique est là depuis 50 ans pour démontrer que le détournement des normes se fait au service des grands : l’Etat impécunieux, les banques, les grandes entreprises. En veut-on quelques exemples ?

En 1983 Renault nationalisé est au plus mal. Le Conseil National de la Comptabilité est prié séance tenante de proposer les moyens d’améliorer les comptes du groupe. Ainsi naîtrons la mise en équivalence dans les comptes sociaux (pratiquement jamais appliquée depuis) et la liberté laissée aux entreprises de ne pas provisionner leurs engagements sociaux[2], mesure funeste sur laquelle nous allons revenir.

En 1998, c’est l’euphorie sur les marchés et les grands groupes français veulent faire leurs emplettes. Mais pas au prix fort et en dégageant des goodwills considérables qui, s’il faut les provisionner, plomberont les résultats à venir. Comment les faire disparaître ? Le Règlement CRC 99-01 propose cette martingale comptable qui s’appelle le § 215 ; quand les acquisitions sont payées en titres de l’initiateur, ce dernier peut entrer les entreprises acquises à leur valeur nette comptable. Exit le goodwill ! Une normalisation concurrentielle dont on verra les effets désastreux dans l’affaire Vivendi notamment.

En 2001, c’est l’application par les grands groupes français de l’IAS 19 qui fait enfin apparaître des passifs sociaux soigneusement cachés jusque là : ceux supportés par des institutions de retraite supplémentaire, fruits d’accords entre les partenaires sociaux, non consolidées et non financées. Des milliards non provisionnés et que la loi Fillon en 2003 aura bien du mal à faire financer.

Bref la raison d’Etat n’est pas la meilleure source des règles comptables[3]

Dominique LEDOUBLE


[1] Le vénérable institut écossais des experts-comptables, fondé en 1854, a pour devise : « Quaere verum ».
[2]
Art. L123-13 C. com.,  toujours en vigueur.
[3]
Pour une rétrospective plus large, je me permets de renvoyer le lecteur à mon article paru dans la Revue Française de Comptabilité (décembre 2009) sous le titre « les règles comptables doiventèelles être laissées aux politiques ? ».

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LES AVATARS DU COMMISSARIAT AUX COMPTES

Si les auditeurs veulent bien s’extraire de la couche épaisse de règles sous laquelle on tente de les ensevelir, ils pourront éventuellement apercevoir les quelques orientations  suivantes.

Auditer selon les règles

Avec la parution de la partie réglementaire du Code de Commerce[1], se clôt définitivement une page de l’histoire du commissariat aux comptes. Celui-ci a été marqué de longue date par une emprise législative forte et caractérisé par quelques dispositions qui en font une exception française à bien des égards (co-commissariat, révélation des faits délictueux, procédure d’alerte…).

Mais si ces fortes dispositions marquaient nos particularités nationales, elles laissaient asez largement la profession libre de définir ses modes opératoires et maîtresse des contrôles à effectuer sur ces membres.

Ces temps sont désormais derrière nous. Les normes d’exercice professionnelles sont « en dur » dans le Code de Commerce, y compris pour les modèles de lettres, les formules de politesse ! On pourrait en sourire si tout cela ne conduisait à hypertrophier une approche formelle des choses au détriment du fond. Que deviennent l’intuition, le flair, le jugement professionnel, la force de caractère, bref le métier, dans un processus où la qualité du contrôle s’apprécie uniquement par le respect des procédures ?

N’en faisons pas le reproche au H3C : les normes d’audit de l’IFAC, qui sont normalement applicables en Europe, sont plutôt plus détaillées que les normes françaises qui en sont la déclinaison nationale. D’ailleurs, dans un système où la supervision se limite à fixer les règles et à en vérifier a posteriori la bonne application, quelle autre approche que formelle est envisageable ?

D’une tutelle à l’autre

La question est de savoir combien de temps ce système de supervision va pouvoir durer. Quand tous les grands cabinets seront pris dans les remous de l’affaire Madoff, la question finira pas se poser de savoir s’il ne faut pas passer d’une tutelle a posteriori à une tutelle a priori, au moins dans des activités réglementées. Rude débat en perspective, notamment sur le point de savoir où se situera la responsabilité professionnelle.

Le retour fulgurant de l’économie mixte, où l’Etat (et pas seulement le nôtre) prête, investit, subventionne, plafonne les salaires en attendant de fixer les prix,  recrée un nouveau « secteur public » dont chacun voudrait  qu’il ne soit que temporaire… sans en être bien sûr ! D’ores et déjà tous les politiques exigent avec de martiaux accents qu’il soit fait un contrôle rigoureux de l’argent public ainsi utilisé. La légitimité des seuls commissaires aux comptes des sociétés « bénéficiaires » pour ce faire paraît exclue.

On voit donc se profiler rapidement un schéma connu, pour être celui du secteur de la Sécurité sociale : les commissaires aux comptes se voient imposer progressivement des travaux et des rapports non à la demande des entités contrôlées mais à celle de la Cour des Comptes. Gageons que l’institution de la Rue Cambon va retrouver sous peu une activité de contrôle de l’activité économique irriguée par des fonds publics qu’elle avait perdu avec les nationalisations. Ce n’est pas la conclusion du rapport sur « les concours publics aux établissements de crédit » qui va nous  contredire ; on y lit en effet que dans un prochain rapport, la Cour fera le bilan financier pour l’Etat des concours apportés.  Comment ferait-elle précisément sans avoir accès aux chiffres des établissements concernés ?

La route de la servitude…

Il est également à prévoir, comme certains cabinets l’ont déjà suggéré, que des liens institutionnels se créent ou se renforcent entre les commissaires aux comptes et les autorités de régulation de toute nature (AMF, ACAM, Commission Bancaire…). Il n’est que de lire le chapitre consacré au contrôle censorial par la Commission Bancaire dans son rapport 2008[2]. Qu’y lit-on, sinon :

-          la création progressive d’une règlementation propre aux commissaires aux comptes de banque, par le truchement du Code Monétaire et Financier ;

-          les conditions d’une véritable prise en main de la Commission Bancaire sur des étapes-clés du contrôle : nomination/révocation des commissaires, contenu des contrôles, information transmise à la tutelle…

Progressivement, la fonction censoriale bascule dans la sphère publique de la régulation ; petit à petit, les commissaires deviennent les délégataires non des actionnaires mais bien des organes de régulation.

Dominique LEDOUBLE


[1] JO du 20 janvier 2009.
[2] L’action de la Commission Bancaire à l’égard des auditeurs externes – rapport 2008 p. 171 & s.

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