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Protection juridique des marques

Le 6 décembre 2016, une conférence sous l’égide de la Compagnie nationale des Experts-comptables de Justice (section Paris-Versailles) a rassemblé au Musée de la Contrefaçon, à Paris, magistrats et experts de justice autour des enjeux de la protection des marques. Cette réunion, animée par Agnès Piniot, a été ponctuée des interventions de :

- Maître Franck Valentin, De Gaulle Fleurance & Associés,

- Mme Charlotte de Jouffroy, Pernod Ricard,

- Mme Delphine Sarfati-Sobreira, Directrice Générale de l’UniFab (Union des Fabricants).

L’UniFab a accueilli ensuite l’ensemble des participants pour une visite privée du Musée, suivie d’un cocktail.

***

Depuis le 20 septembre, le Musée de la Contrefaçon accueille une exposition temporaire : « Authen’TicTac, l’exposition qui remet les pendules à l’heure ». L’Unifab présente l’exposition comme suit : La montre est née du fantasme de la maîtrise du temps et devient à son tour objet de désir, emblème du style et du luxe, concentré de technologie sublimé par l’art du designer. De ce statut d’icône, dérivent copies et imitations, dans des proportions de plus en plus préoccupantes. Ce produit est-il particulièrement touché par la contrefaçon ? Comment identifier une contrefaçon sur un produit aussi complexe ? Que font les douaniers quand ils ne savent pas si c’est du vrai ou du faux ?

Musée de la Contrefaçon
16, rue de la Faisanderie
75116 – PARIS

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L’évaluation du préjudice moral : va-t-on sortir du « doigt mouillé » ?

L’affaire est entendue : les personnes morales peuvent subir un préjudice moral, comme les personnes physiques, et peuvent donc en demander réparation. Le récent arrêt de la Cour de Cassation est clair et d’ailleurs moins nouveau qu’il y paraît si l’on se réfère à la jurisprudence citée par le Professeur Mortier[1].

La belle affaire, pourraient dire les sceptiques, si l’on jette un œil sur ce que les Tribunaux accordent aux personnes physiques : des sommes forfaitaires, généralement dérisoires quand ce n’est pas simplement l’euro symbolique[2].

Il n’est pas sûr qu’ils aient raison, au moins pour l’avenir. C’est ce que nous allons tenter de montrer.

Qu’est-ce que le préjudice moral ?

La question peut paraître saugrenue mais en réalité la réponse n’est pas tout à fait claire. Si l’on se réfère à un ouvrage de référence, il y est distingué[3] :

  • « Le préjudice matériel ou patrimonial »,
  • « Le préjudice moral ou extrapatrimonial ».

L’opposition matériel/moral semble être purement descriptive : le premier est tangible, le second est immatériel. L’opposition patrimonial/extrapatrimonial se réfère plutôt au fait que le premier est d’ordre financier, le second ne l’est pas. On devrait en conclure que le premier est évaluable en argent et pas le second. C’est pourtant ce que font régulièrement les Tribunaux, « donnant un prix à la douleur », ce qui conduit donc à conclure que le préjudice moral est évaluable, puisqu’il est régulièrement indemnisé. Mais la doctrine souligne aussitôt le caractère particulièrement forfaitaire et, il faut le souligner, le montant souvent modeste des sommes attribuées[4]. Si la somme est faible voire symbolique, on peut comprendre que l’indemnisation est une décision de caractère plus psychologique que strictement juridique, visant à calmer la vivacité de la douleur et des sentiments de la victime ; ce peut être aussi une manière de laver l’honneur de l’offensé, ce qui naguère était l’office du duel[5]. Si au contraire la somme est plus importante, on peut se demander dans quelle mesure, faute d’un calcul précis, il ne s’agit pas de dommages punitifs et pas simplement indemnitaires[6].

Au fond, le débat de principe demeure (la personne humaine n’a pas de prix) mais l’application en pratique est sans grande portée, au vu des sommes allouées. En tout cas, l’évaluateur n’a guère son mot à dire dans ce débat.

Qu’est-ce que le préjudice moral des personnes morales ?

Le contenu du préjudice moral

Les personnes morales n’éprouvant aucune douleur, ni aucun sentiment, de quoi donc est constitué le préjudice moral d’une société ou d’une fondation ? Le Professeur Pierre fait une distinction entre deux sources du préjudice moral : l’atteinte à l’intégrité physique ou aux droits de la personnalité. La première catégorie ne saurait s’appliquer aux personnes morales. Il en va différemment de la seconde qui couvre le respect du droit à la vie privée et de l’image de la personne. C’est la piste suivie par le Professeur Stoffel-Monck : pour une personne morale, le préjudice moral c’est, dit-il, l’atteinte à son image, à sa réputation. Peut-être faut-il aller plus loin et inclure dans le préjudice moral l’atteinte à d’autres éléments immatériels : l’ambiance de travail[7], la motivation des salariés, la composition de la gouvernance…

La doctrine relève d’une manière assez unanime que le préjudice moral d’une personne morale sera rarement pur et que l’on sera souvent en face d’une situation mêlant des éléments strictement moraux et d’autres qui sont plutôt matériels mais difficilement évaluables, « le simple ersatz d’un préjudice économique dont la matérialité serait difficile à saisir »[8].

Cette frontière floue entre le préjudice moral et matériel dans le cas des personnes morales est à leur avantage, du point de vue de l’évaluation tout au moins.

Le préjudice moral « stricto sensu »

Il est assez bien cerné pour une entité sans but lucratif : c’est l’atteinte à la cause qu’elle soutient ou défend. Dans le scandale de l’ARC par exemple, la cause de la lutte contre le cancer a été ternie, sans même qu’il soit question de calculer les conséquences financières (pertes de ressources à raison de la méfiance des donateurs) des errements de M. Crozemarie, son dirigeant de l’époque.

Une société commerciale peut-elle subir un préjudice moral « pur » ? C’est plus discutable puisqu’en théorie du moins, la maximisation du profit est sa seule règle de vie. En réalité, on peut objecter que même en l’absence de toute conséquence économique, l’atteinte par exemple à la réputation d’honnêteté ou de rigueur d’une société cause un préjudice moral réparable, même si la réparation risque de se limiter à l’euro symbolique.

Le préjudice moral « lato sensu »

Le qualificatif vise les situations où des éléments immatériels qui concourent d’une manière générale à l’exploitation, mais ne sont pas toujours exprimables en termes directement monétaires, ont été affectés par une attaque extérieure. Dans ce cas de figure, les entités touchées peuvent être ou non à but lucratif : il suffit qu’elles aient une activité économique.

Comment évaluer le préjudice moral d’une personne morale ?

Si le contenu du préjudice moral est bien celui que nous avons décrit, alors il est temps de s’ôter de la tête l’idée selon laquelle la réparation du préjudice moral est soit symbolique soit totalement arbitraire. C’est vrai du préjudice moral entendu stricto sensu, c’est faux si on l’entend « lato sensu ». Nous allons voir pourquoi.

L’irruption de l’information extra-financière

Depuis le rapport Brundtland sur le développement durable (« Sustainability »), les entreprises d’abord, le pouvoir réglementaire[9] ensuite, ont dans de nombreux pays développé la publication d’informations non-financières dans des domaines définis par le sigle RSE en français (Responsabilité Sociale et Environnementale) ou ESG en anglais (Environment / Social / Governance).

Les sociétés les plus importantes vont donc publier régulièrement des indicateurs non-financiers sur les trois sujets qui viennent d’être évoqués. L’évolution de certains de ces indicateurs pourra être l’indice d’un préjudice lié à la faute d’un tiers ; il faudra ensuite que l’expert convertisse en termes monétaires l’évolution jugée anormale d’indicateurs qui, pour être chiffrés, ne sont pas directement évaluables en termes monétaires.

Prenons un exemple simple : un groupe industriel coté est attaqué par des militants écologistes à propos de la traçabilité de son processus de production. Les faits allégués s’avèrent inexacts et le groupe invoque le préjudice moral. Sa réputation a été entachée sans raison. Il présente à l’appui de sa demande les éléments suivants :

  • l’enquête annuelle de satisfaction « clients » montre un décrochage significatif,
  • l’entreprise recule dans les classements d’attractivité vis-à-vis des étudiants,
  • la notation extra-financière du groupe est dégradée[10],
  • le groupe est sorti des portefeuilles de l’investissement socialement responsable (ISR).

Sur la base de tels indices, l’évaluateur n’en est plus réduit à un calcul au « doigt mouillé ». Certes la « monétarisation » d’indicateurs extra-financiers est un sujet qui n’est pas encore mûr sur le plan technique ; néanmoins, sur la base d’études statistiques ou d’enquêtes ad hoc, il peut estimer les conséquences financières du préjudice moral. On sait par exemple que des salariés motivés par une société peuvent accepter une modération de salaire, que l’attraction de certaines marques permet d’augmenter les prix de vente, qu’un analyste financier peut augmenter son objectif de cours au vue d’une excellente notation extra-financière, etc… Peut-être va-t-on commencer à sortir de l’ère du doigt mouillé.

Dominique Ledouble


[1] Cass. Com. 15 mai 2012, JCP EA 2012.1510, note Mortier.
[2]
Nous excluons naturellement le célèbre arbitrage ayant accordé plusieurs dizaines de millions d’euros à B. Tapie au titre du préjudice moral !
[3]
P. Le Tourneau – Droit de la responsabilité et des contrats – N° 1500 et s. Dalloz 2008-2009.
[4]
Les barèmes en la matière sont connus même s’ils n’ont pas de valeur juridique, cf. Le Tourneau op. cit. N° 1555.
[5]
On lira sur ce point les pages éclairantes de JN. Jeanneney (Le duel, une passion française : 1789-1914) sur ce mode alternatif de règlement des conflits !
[6]
C’est notamment le cas des dommages-intérêts résultant du non-respect de la vie privée d’autrui (art. 9 C.civ.). Sur ce point voir P. Pierre – L’indemnisation du préjudice moral en droit français – www.fondation-droitcontinental.org (non daté).
[7]
Le « Great place to work Institute » fait tous les ans un palmarès des sociétés où il fait bon travailler, que ce soit au niveau mondial ou par pays.
[8]
Cf. Note Barbieri sous le même arrêt in Bull. Joly Sociétés 2012 N° 302
[9]
En France, la matière trouve maintenant son siège dans l’article L 225-100 C.Com reprenant les dispositions de l’article 225 de la loi dite Grenelle 2.
[10]
La dégradation de la notation financière est un préjudice matériel : l’abaissement de la note d’un cran (de AAA à AA+ par exemple) représente une augmentation des taux d’intérêts (2bp) que va de voir subir l’entreprise. L’évolution des deux grandeurs rating / spread n’est pas proportionnelle. Plus la note d’une société est basse, plus sa dégradation lui coûte cher : le passage de B à B- (1 cran à l’avant-dernier barreau de l’échelle) représente une augmentation de taux de 230 bp. Cf. JM. Moinade – WACC et risque de défaut – www.sfev.org – Colloque du 24 octobre 2012.

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IL Y A EXPERT ET EXPERT…

Lorsque deux personnes ne sont pas d’accord sur la valeur d’une participation, elles conviennent souvent de faire appel à un expert pour en fixer le prix. Le mot expert étant pris en l’occurrence dans son usage général et non dans son acception juridique puisque la décision du tiers évaluateur choisi par les parties s’impose à elles, ce qui va au-delà du statut d’un expert qui, devant les tribunaux, concourt à l’information du juge, celui-ci restant cependant libre de sa décision.

Deux dispositions juridiques sont applicables en la matière :

-          l’article 1592 C.Civ., disposition générale relative au contrat de vente, permettant aux parties de s’en remettre à l’arbitrage d’un tiers pour la fixation du prix de l’objet cédé ;

-          l’article 1843-4 C.Civ., applicable « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société » et confiant à un expert le soin de déterminer la valeur de ces droits.

Largement utilisés dans la pratique, ces deux articles avaient généré relativement peu de jurisprudence jusqu’au début des années 2000. Les choses on changé depuis et créé progressivement une situation complexe, mouvante et pour tout dire peu satisfaisante, au regard surtout des opérations transnationales, notamment parce ce qu’elle réduit la prévisibilité de la procédure.

A-t-on le choix de l’article ?

La réponse est négative ; dès lors que le litige est né entre deux actionnaires, c’est l’article 1843-4 qui s’applique. C’est une disposition d’ordre public. Seules les transactions faisant intervenir un tiers ou celles qui ne portent pas directement sur un achat/vente (options promesses…) peuvent être éligibles à l’article 1592. Il en résulte en particulier que le processus de désignation de l’expert, laissé à la libre volonté des parties dans l’article 1592, est impérativement fixé dans l’article 1843-4. Dans ce dernier cas, en cas de désaccord entre les parties, l’expert est désigné par « ordonnance du Président du Tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». La jurisprudence de la Cour de Cassation enjoint aux tribunaux et aux parties de respecter scrupuleusement cette procédure. Il n’est par exemple pas loisible aux parties de s’en référer à une institution d’arbitrage pour choisir l’expert.

Le choix de l’expert sera donc laissé au hasard des connaissances du Président du Tribunal concerné ; il faut souhaiter que les parties puissent au moins se mettre d’accord sur une liste de noms possibles, si elles veulent éviter les conséquences d’un choix malencontreux.

L’expert est-il libre de son évaluation ?

C’est la question la plus récemment débattue. La Cour de Cassation vient par deux fois d’indiquer à des Cours d’Appel réticentes que l’expert désigné au titre de l’article 1843-4 doit être totalement libre de son appréciation et ne saurait être tenu par les formules d’évaluation qui figurent dans les statuts ou les pactes d’actionnaires. Inutile donc de se mettre d’accord en amont sur des dispositions précises quant à l’évaluation future des actions : l’expert est souverain[1] !

Quelle procédure devant l’expert ?

L’expert n’est pas tenu au principe du contradictoire. Partant du principe que le tiers n’est pas un juge, la Cour de Cassation en déduit logiquement que rien ne l’oblige à fixer son prix de manière contradictoire. Sans donc le moindre échange, les parties peuvent voir surgir une décision concoctée par le tiers tout seul dans son coin…

Là encore, les parties seront avisées de se mettre d’accord sur une procédure :

-          assurant le contradictoire dans la préparation du rapport ;

-          permettant aux parties d’avoir connaissance de la position de l’expert sur la base d’un pré-rapport[2].

De quel recours disposent les parties mécontentes de la décision de l’expert ?

En principe aucun, sauf erreur grossière ; cette règle est valable quel que soit l’article du code en cause. Si les mots ont un sens, l’erreur n’est grossière que si elle saute aux yeux d’une personne non spécialiste, ce qui est le cas du juge. Mais la fenêtre ainsi ouverte laisse place au plaideur de mauvaise foi. Reconnaissons toutefois que la jurisprudence ne lui laisse pour le moment que peu d’espoir.

La Cour de Cassation a ouvert une nouvelle voie de recours, indirecte certes mais efficace. L’erreur grossière permet d’anéantir la procédure et de repartir à zéro ; satisfaisant sur le principe, mais long et coûteux. Mais la partie insatisfaite peut aussi rechercher la responsabilité professionnelle de l’expert ; en cas de faute, il devra réparer le dommage causé, lui ou son assureur. Une voie plus facile pour obtenir réparation de l’erreur alléguée sur la fixation du prix.

Cette jurisprudence ne remet pas en cause le prix fixé mais ouvre un autre front, contre l’expert cette fois. Ce dernier sera bien avisé de faire signer à l’avance une clause de renonciation à poursuite sauf faute lourde ; la plupart de ces missions sont en effet litigieuses par nature même si juridiquement le tiers n’est pas un arbitre tranchant un différend. Il est donc tentant pour le perdant d’alléguer la faute, même légère de l’expert.

Le résultat des courses

Il serait temps que la Cour de Cassation se rende compte que ces procédures, loin d’être anecdotiques :

-          portent souvent sur des sommes importantes et impliquent régulièrement des parties étrangères ;

-          organisent les cessions dans les grands groupes ou les réseaux de franchisés[3].

Le scénario n’est nullement fictif dans lequel deux sociétés étrangères, se disputant sur le prix d’une société française de taille significative qui relève d’un Tribunal de Commerce rendant quelques décisions par an[4] :

-          se voient imposer un expert habitué aux cessions de fonds de commerce locales ;

-          découvrent le rapport dudit expert fixant le prix sans en avoir jamais discuté avec lui ;

-          n’ont en réalité pas d’autre choix que d’accepter ce prix, faute pour l’expert d’être convenablement assuré.

Ne relève pas davantage de la fiction la situation où, à vouloir protéger les franchisés, la Cour aura stoppé la fluidité du marchés des points de vente dans les réseaux organisés en franchise ; faute de prix rapidement déterminable, pas de crédit pour l’acquéreur, pas de sortie pour le cédant.

Le droit français a la réputation d’être peu prévisible. Ce n’est certes pas avec des jurisprudences de ce genre, que les choses vont changer. Essayons d’être positifs : le Professeur Paillusseau propose une solution élégante pour limiter les effets néfastes de l’article 1843-4.  L’interdiction des clauses léonines a longtemps pesé sur la validité des pactes d’actionnaires ou des contrats de portage ; la question est désormais derrière nous : seules les clauses statutaires peuvent être soumises à cette interdiction et non les dispositions extra-statutaires. De même pourrait-on décider que l’article 1843-4 ne s’applique qu’aux cessions visées par les statuts, celles qui sont incluses dans des  pactes extra-statutaires relèvent de la liberté contractuelle et donc de l’article 1592.

Le Professeur Couret[5] prône quant à lui le recours à la SAS où l’application de l’article 1843-4 n’est que subsidiaire, «si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions[6] ». Il reste à convaincre la Cour de Cassation que la liberté de la SAS résiste à l’ordre public de l’article 1843-4…

La doctrine réalise peu à peu l’ampleur des dégâts et cherche les moyens de faire revenir la Cour à de plus sages positions. Elle est dans son rôle.

Dominique LEDOUBLE


[1] Cf. le dernier arrêt de principe : Cass.Com. 5 mai 2009 JCP E 2009.1632 note Mortier.
[2] Solution adoptée par le Code de Procédure Civile en matière d’expertise au sens habituel du terme.
[3] On ne s’étonnera pas que l’arrêt de cassation cité ci-dessus concernait Intermarché.
[4] Il en subsiste, même après le récent nettoyage de la carte judiciaire !
[5] Cass.Com. 5 mai 2009 note Couret Joly Sociétés 2009 N° 147.
[6] Art. L227-189 c. com.

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PRÉSUMÉ COUPABLE

Le courage est une vertu qui n’est pas explicitement inscrite dans le Code de Déontologie des professionnels du chiffre, mais dont les magistrats attendent que nous l’exercions avec une vigueur quasiment romaine. Illustrons ce propos avec un récent arrêt de la Cour de Cassation.

Un expert-comptable sait que son client crée des achats fictifs pour récupérer de la TVA déductible et enregistre les factures sans sourciller. L’entreprise est cédée ; les acquéreurs découvrent le pot aux roses et déposent plainte. Que risque l’expert-comptable ?

Au plan civil, la faute est avérée, le dommage calculable, il reste la question du quantum, de la répartition de la responsabilité entre l’expert-comptable et son ancien client.

Au regard du droit pénal, la question est plus délicate ; l’expert-comptable n’a pas aidé son client, il a simplement laissé faire, sans protester ni démissionner. Est-il complice, sachant que la complicité suppose normalement des actes positifs d’une part, et une intervention antérieure ou concomitante au délit principal d’autre part ? La Cour de Cassation dans un arrêt récent[1] répond « qu’en transcrivant systématiquement en comptabilité des écritures dissimulant des délits qui se sont renouvelés pendant la période de la prévention, l’expert-comptable a sciemment, par aide et assistance, favorisé la préparation et la consommation des abus de biens sociaux poursuivis ».

Le commissaire aux comptes de la société a, quant à lui, certifié les comptes sans réserves pendant toute la durée de la prévention ; il est donc poursuivi pour non-révélation de faits délictueux. La Cour d’Appel le relaxe, estimant « qu’il n’est pas établi, au-delà de tout doute possible, que le commissaire ait eu connaissance de la suite significative des détournements (…) ou même des moyens comptables de perpétration des délits ». Saine application du principe selon lequel la caractérisation d’un délit suppose un élément moral et de la jurisprudence de la Cour de Cassation qui, depuis près de vingt ans, exige des cours et tribunaux qu’ils apportent  la preuve de la connaissance par le commissaire aux comptes des faits délictueux qu’il n’a pas révélés.

Las ! La Cour de Cassation casse et renvoie au motif qu’en statuant ainsi « alors qu’il résulte de ses propres constatations que le prévenu avait nécessairement connaissance d’irrégularités susceptibles de constituer des infractions à la loi pénale, la Cour d’Appel n’a pas justifié sa décision ».

Me Dezeuze, dans sa note sous cet arrêt, veut n’y voir qu’un arrêt d’espèce dans la mesure où la Cour d’Appel avait indiqué que « les comptes certifiés sans réserve comportaient des factures d’achat étrangères à l’objet de la société, d’un montant très élevé et des fausses factures sans en-tête commerciale ». Bref, l’arrêt de la Cour d’Appel est empreint de contradiction, il est logique qu’il soit cassé. Attendons donc la décision de la Cour de renvoi pour en avoir le cœur net ! Mais le doute n’est guère permis : depuis un arrêt du 31 janvier 2007, la Cour de Cassation a pris le virage « d’une présomption de mauvaise foi des professionnels comptables »[2] qu’il sera bien difficile de combattre[3].

Dominique LEDOUBLE


[1] Cass. Crim. 25 févr. 2009, Joly Sociétés 2009 §162 note Dezeuze.
[2] L’expression est du Professeur Merle, critiquant l’arrêt en question in Bull. CNCC 2007-313.
[3] Sur ces sujets, voir l’ouvrage collectif intitulé «Comptabilité et droit pénal », p.389 & s., Litec 2009.

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